对此,笔者秉持相同的立场。结合此处论说的主题,笔者进一步从如下几个方面进行延伸性说明:
第一,基本权利与法律权利是不同性质的权利,前者是根源性权利,后者是延伸性权利;前者是后者得以发端的基础,后者是前者的内容表现。基于宪法所处的地位及宪法规范的形式特点,宪法中所规定的基本权利仅仅是一个权利的名称,其具体内容需要由立法机关予以充实和具体化,从这个角度来说,为法律权利所具体化的权利实际上是基本权利在内容上的表现形式,它们与基本权利是无法分开的。例如,宪法中规定了受教育权,《教育法》、《未成年人教育法》、《高等教育法》、《义务教育法》、《教师法》等诸多法律对其内容进行了具体化,形成了包括考试权、受义务教育权、受教育平等权、入学升学机会权、受教育选择权、学生身份权、学习条件权、获得学习权、成绩公正评价权、获得学业证书学位证书权等诸项权利。显然,宪法中规定的受教育权离开了由其它法律所具体化的内容,受教育权本身就是空的。
第二,基本权利与相关法律权利之间在逻辑上的关联性不能否认法律权利的独立性。法律权利固然是对基本权利的充实和具体化,但是这并不影响它们自身存在的独立性,并不意味着它们在适用的时候还必须冠之以所发源之基本权利的名义,它们完全可以在法律构筑的框架范围内独立地调整和梳理相关的法律关系。事实上,各相关法律权利作用的发挥就是基本权利在内容上的实现,也就是说,它们在各相关领域里具体地践行着宪法所做的基本权利承诺。就“齐玉苓案件”而言,法院在审理案件的时候固然可以援引《教育法》中的相关规定,但是,法院不可能一方面援引《教育法》中的相关规定,另一方面却又漠视为《教育法》所规定的法律权利,追本溯源地冠之以受教育权的名号。
第三,法律权利较之于作为其根源的基本权利,在适用上具有优先性。立法程序完成之后,法律权利就具备了自身得以存在的独立性。基于宪政的理念和法治的要求,多数民主必须受到最大程度的尊重,法律必须得到贯彻实施,否则,宪政制度得以存在的多数民主基础将受到损害。因此,在法律实践中,必须秉持法律权利优先的准则,只有在穷尽法律权利或者缺乏法律权利的情形下才能考虑基本权利的适用可能性问题。就“齐玉苓案件”而言,固然应该优先适用《教育法》所规定的法律权利,但问题的症结在于,《教育法》第2条关于适用范围的规定和第36条至第44条关于受教育者权利的规定明显地显示出相关法律权利在义务主体上的特定指向性。基于依法裁判的要求,法官不可能悖逆《教育法》的规定,强行扭转相关法律权利对特定义务主体的明确指向。而且,由于该种权利在性质上属于法律权利,而不是基本权利,因而也就无所谓基本权利的“第三者效力”问题。因此,《教育法》在该案中的适用是不可行的。
其次,宪法文本之外的其它“权利”在性质上是基本权利还是法律权利
基本权利中的“基本”一词是一个不确定的概念,其内容的确定方式和内容本身都带有很强的时代印记。宪法中所确立的基本权利固然是基本权利中的重要组成部分,但是它们不是、也不应该是基本权利的全部,否则,就会造成宪法的凝滞和前人对后人的专制。因此,宪法中的基本权利事实上不是一个封闭的、逻辑上自洽的体系,而是呈现出一种开放的状态。例如,韩国宪法第37条第1款规定:“不得以宪法上没有具体列举为由,轻视国民的自由和权利。”美国宪法第九修正案规定:“本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或者轻视人民保有的其他权利”。对此,美国联邦法院戈尔德贝格法官曾经指出:“法案特指的权利不足以包含全部基本权利,特定列举的某种权利会解释为否定了对其他权利的保护”。[30]目前,学界对基本权利的开放结构已经形成了共识,承认宪法文本之外基本权利存在的现实性。但是,问题的症结在于,基本权利是指向国家公权力机关的一种权利,基本权利的存在同时就意味着国家责任的承担。如果承认宪法文本之外的基本权利,那么其范围如何界定?该范围的过于宽泛势必使宪法外之“基本权利”呈现出一种泛化的状态,最终会加重国家的负担乃至危及到国家维持自身统治的能力。因此,我们必须意识到:“随着环境的变化--随着对于人的尊严的威胁的变化---我们需要承认新的权利。但是,人权无谓的扩展,只会引起人权的真正思想贬值的危险,因而逐步地削弱所有人权。”[31]从宪政实践来看,各国宪法学理论对此往往秉持一种折中的姿态:一方面承认宪法文本外之“基本权利”的现实存在,另一方面对该类未明定于宪法文本的“基本权利”又持非常谨慎的态度。在操作上,只有宪法裁判机关才拥有对该类“基本权利”的认可权,而且,宪法裁判机关为了维持自身所作裁决的正统性,往往通过对宪法文本的挖掘来塑造该种“基本权利”的正当性。