一般认为,法官作为刑事司法解释主体的必要性存在有以下几个理由:
1、从法律传统看,法律需要进行解释。徒法不足以自行。我国古代就有对法律进行解释的传统,如西晋泰始年间,晋武帝诏颁《晋律》,又称《泰始律》。律学家张斐、杜预为之作注,总结了历代
刑法理论与刑事立法经验,经晋武帝批准颁行,与《晋律》具有同等法律效力。再如,唐《永徽律》颁布后,基于当时中央、地方在审判中对法律条文理解不一,每年科举考试中明法科考试也无统一的权威标准的情况,唐高宗在永徽三年下令召集律学通才和一些重要臣僚对《永徽律》进行逐条逐句的解释,“条议疏奏以闻”。《律疏》30卷与《永徽律》合编在一起,与永徽四年十月经高宗批准颁行,称为《永徽律疏》。有学者认为历史上的解释法律的活动属于刑事立法解释,笔者以为不然。由于古代法律体系的特征是刑民不分,诸法合体,虽然大部分是刑事规范,但不能一概而论,只认为是
刑法解释;况且古代没有完善的立法机制和法律体系,司法解释与立法解释也不是泾渭分明的,法律实施主体主要是各级官吏,在对法律进行解释时必然也包含了他们在判案中对法律的认识,有一定的“法官释法”的影子,所以以上所说的法律解释也有相当一部分包含了司法解释的因素。法律传统影响着一国的法治观念和法律现状,我国既然有
刑法司法解释的传统,那么就不应该摒弃它。
2、刑法规范的滞后性与期望的超前性的矛盾是法律解释的内在要求。刑法规范的制定源于其制定前的法律现状和实践生活的背景,是适应当时法制建设需要的。但从其起草、制定、完善到公布需要花费很长时间,而社会生活是在不断发展变化的,在这一段时间内可能会发生一些新的事件是原有
刑法所没有包括的,甚至是无法预料的。“人不能每次都踏进同一条河流”,发展是事物的本质,对过去的超越时必然趋势。可以说
刑法一旦制定出来就已经滞后于社会现实了,用一部滞后的刑法典来治理超出其制定期望的社会现实是违反了合理性观念的,但是要使刑法规范与现实生活同步进行也是不符合现实的。所以为了解决这一对矛盾,刑事司法解释就应运而生,一方面解释是以刑法规范为基础,以当时立法者的立法目的为指导,不会超出立法原意,另一方面解释是与活生生的现实紧密联系的,及时反映了新生事物的要求,将滞后的刑法典于超前的现实生活完美地结合了起来,是
刑法与现实相联系的不可或缺的一环。
3、
刑法的专业语言与大众理解的矛盾。
刑法的专业术语使一般公众难以理解,是“精英的语言”。基于刑法规法制根本特性,要其完全采用平民化的语言是不可能的,必然要有诸如“构成要件”、“犯罪故意与过失”、“正当防卫”等比较艰涩的专业词汇,而一般没有受到过专业熏陶的人是不能理解的,这就影响到了
刑法的制定目的——无法理解的法律如何要求人们遵守,所以法律需要解释来调和两者的矛盾,达到既能包容
刑法的专业性又能使人们理解的良好互动。“因为法律文本,这种用语言编织的材料总是不能体贴入微的达到立法者的理念,加上纷繁而不规则的社会事实,若要在两者之间找到天然的粘合剂,法律解释或法官‘造法’即是必然。”[16]