法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。当代世界主要法系有三个：大陆法系、英美法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。但影响最大的是大陆法系和英美法系。研究两大法系的刑事法律解释主体的现状，对我国的刑事法律解释主体具有一定的借鉴意义。

　　（一）大陆法系逐步承认法官的法律解释权

　　在 19 世纪的德国，占据主要地位的概念法学派强调法律体系的逻辑自足性，不承认法律有漏洞，否定法官的能动作用，视法官为机械的法律适用者，否认司法活动的造法功能。法官只能对立法者所制定的法律作三段论的逻辑操作，遇到疑义时只能以立法者的意思为依归[4]。概念法学的发展和在法学界中的地位严重阻碍了法律解释活动的创造性的发挥，它提出的对法官解释活动的限制实际上是在否认法官的法律解释权。尽管概念法学在 19 世纪后期到 20 世纪初甚至超出德国范围成为欧洲大陆国家的普遍学说，但仍有法学家对法律解释问题提出了不同的看法，法国现代复兴自然法学运动的先驱惹尼认为，法律的渊源不可能囊括法律的内容，总是需要有一定的自由裁量权限留给法官，让法官得以进行创造性的精神活动。但是，这种权力的行使不能根据法官个人的不受控制的任性，而必须以客观原则为依据。法官应该给诉讼当事人的愿望以最大可能的满足，完成这一任务的方法就是要承认一切冲突者的利益，要估量它们的各自力量，要以正义的标准衡量他们[5]。萨维尼在谈到了法官的司法活动。他提倡法学院和法院之间自由的联系，这种理论与实践的结合是不断造就有才干的法官的唯一方法。这样，“法官不再只是作为一种工具，而是负有自由而崇高的使命，司法将真正地科学地完善起来。”[6]他指出，当时最不能令人满意的现状是，法官只能拘泥于机械地应用条文，不许他对条文加以解释，这是一个极端，另一个极端是法官对于每一案件都必须找到有关的法律条文。在这里，萨维尼虽然没有提出要赋予法官法律解释权，却对法官无权解释法律的现象提出了批评。

　　进入 20 世纪后，人类社会发展发生了急剧变化。法学研究“与之相应，要求打破概念法学的禁锢，要求弹性地解释法律，要求具体的社会妥当性，要求承认并补充成文法漏洞，要求发挥法官的能动性”。[7]奥地利法学家埃利希最早提出活的法观念，强调法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。这种活的法就是人类组织的内在秩序，它支配着实际的社会生活，是人类行为的真正决定因素。法官不仅应当了解成文法条，而且应当了解活的法，这就意味着法官可以而且应当在制定法没有覆盖的领域，运用自由判决的方法去发现法律并把它们适用于当前的案件。[8]埃利希承认了成文法的漏洞和法官发现法律的权力，实际上就是承认了法官的法律解释权。这是因为，法官所“发现”的活的法的内容其实是不确定的，不同的人可能会有不同的发现和理解。法官在司法过程中的发现是法官在理解之后做出的，法官用其所发现的法律去弥补成文法的不足，实际上是在对活的法和成文法进行解释，只有法官能够这样去“发现”，也就意味着法官拥有了对法律的解释权。德国法学家坎特诺维茨讥讽流行于欧洲大陆的概念法学是自动售货机理论。他把法律分为正式法和自由法，强调习惯、法律解释、判例、法学家的权威论述等自由法也是法律的渊源因此，在正式法律的空白处，法官应该求助于自由法。法官不仅应该将法律条文适用于各个案例，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。[9]坎特诺维茨的观点比埃利希的更加直白。在他那里，法官的解释已经变成了法官造法，他赋予了法官的法律解释权以更加全面的内容。