（二）英美法系法学——法律解释权是法官的当然职权

　　英美法系法律解释权的行使者一开始就被界定为法院和法官，这一点在法学界是没有争议的，原因可能与英国的判例法传统相联。普通法的原则体现在法官的判例之中，又称判例法。“法官所作出的判例，既创制新的法律原则，也解释法律。判例基本上可以分为两种类型 :一是创制的判例，就是法官在办案时没有先例可以适用，需要创制出寓有新意的法律原则的新的判例 ;二是宣示的判例，即法官办案时仅仅是引用现存的法律原则。这两种判例的界限并不是截然分开的。”[10]实际上，从普通法形成之日起法院和法官就掌握了法律解释权，法官解释法律已经成为一种制度事实。因此英国的法学理论在应当由谁来解释法律的问题上并没有争论。深受英国法学影响的美国法学在这一问题上持同样的态度。1803 年马伯里诉麦迪逊案的判决为联邦最高法院赢得司法审查权的同时，也确立了联邦最高法院的宪法解释权，使美国的法院和法官对法律解释权的行使成为一种制度。英美法学理论中关于法律解释的研究并不少但他们的研究不是探讨由谁来解释法律，而是探讨怎样来解释法律及法官在解释法律过程中的活动等问题。在英美法系国家中，法律解释权的行使者并不是问题。在他们看来，法律解释权只能是司法权的组成部分，法院和法官解释法律是天经地义的。

　　由于两大法系的融合日益明显，在当代欧洲大陆法学理论中，对法律解释权的认识越来越接近，受英美法系影响很大的大陆国家在其司法实践中逐渐承认了法官的法律解释权。

　　四、我国法官作为刑事法律解释主体的必然性

　　在我国，法律解释主体按其职权不同可划分为立法机关、审判机关，检察机关、行政机关。按其级别分为最高立法机关、最高审判机关、最高检察机关、最高行政机关的职能部门、省级审判机关和省级检察机关。除此之外，笔者认为，还有一个重要的法律解释主体——法官。“法律解释的实质是法官活化法律，司法职业的实质是法官塑造人类的正义生活。法律的生命开始于法官对法律的解释。”[11]

　　关于法官能否成为法律解释权的主体，在外国以及中国古代都曾有“禁止解释论”的出现。如启蒙思想家贝卡利亚就坚决反对法律解释：“严格遵守刑法文字所造成的麻烦，要远远小于允许解释法律所引起的混乱”[12]，他强调“刑事法官根本没有解释刑法的权利”，“因为它们不是立法者”[13]。所以“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”[14]。中国春秋战国时期先秦法家提出了法官必须依法办案，不能进行解释。为了防止“乱世之君臣”，利用“擅（独占）一国之利”“管（掌握）一官之重（权）”的地位“以便其私”，维护法律作为“国之权衡”的独尊地位，他们不但要求君王本人不能“释法枉私”，做到“言不中法者，不吁”； “行不中法者，不高”； “事不中法者，不为”；一般官吏“释法任私”的行为更是被视为最严重的犯罪[15]。但是随着时代的发展，成文法制度的建立，人们逐渐摒弃了禁止对法律进行解释的观念，认识到如果不对刑法规范进行解释，在实践中就不可能适用。