日本关于作为违法阻却事由的“被害人同意”理论具有借鉴意义。日本
刑法上承认的作为违法阻却事由的“被害人同意”一般是指该行为以治疗患者的疾病为目的。单纯的以试验为目的的人体试验因为并不是治疗行为，所以受试者作为被害人的承诺有效性只有在非常小的限定范围内才能被承认，只有在这一范围之内人体试验中的被害人承诺才可能成为违法性阻却事由。这里的人体试验行为和治疗行为之间有本质的区别。日本有学者对人体试验与“试验的治疗行为”进行了区分。即认为人体试验不是以治疗为目的，而是为了医学问题对受试者进行观察其身体所产生的作用和反应的行为。“试验的治疗行为”是在患者的治疗之际，已穷尽一切方法，在当时的医疗水平下没有其他有效的治疗方法的前提下，征得患者同意后，使用当时尚未确立还处在研究阶段的治疗方法以验证其效果而实施的行为。在日本，人体试验即使有受试者的同意，但由于不满足治疗的行为和医学的适当性两个要件，致使多数人体试验都被认定为违法。虽然基于人体试验给受试者带来身体的侵害很明显符合某些犯罪的构成要件，这种情形下的同意伤害就不属于可罚性违法的范围内，可以阻却其违法性。[28]在有受试者的同意并且使对身体的侵害控制在较轻的限度内的人体试验是阻却违法性的。
人体试验中被允许的、在限定范围内不以治疗为目的的行为并不是指性转换手术、丰胸和隆鼻等纯粹的美容整形手术以及体育运动中侵害健康人身体和精神的行为，因为这些行为都是在“社会的相当性”范围内被容许的行为。所以，冒着生命的高度危险或者像截肢这样的对身体完整性产生重大影响的干涉行为，即使受试者有真实的同意但在法理上也不能被允许。[29]社会相当性是指对于某些行为，尽管在一般情形下具有违法性，但因为这些行为符合现有的国家秩序并与社会生活相当，因此行为不具备违法性。性转换手术、丰胸和隆鼻等纯粹的美容整形手术以及体育运动中侵害健康人身体和精神的行为等都是为社会相当性理论所容许的，因此否定这些行为的违法性，其无需置于人体试验的特定环境中予以探讨。同时，由于被害人同意仅限于不涉及同意放弃生命或者同意重大伤害的内容，因此，冒着生命危险或者重大伤害危险实施的人体试验不能以被害人同意作为阻却违法性的事由。
对于冒着生命危险或者重大伤害危险实施的人体试验需要作以说明。人体试验有临床治疗性的人体试验和非临床治疗性的人体试验。对于非临床治疗性的人体试验，涉及生命危险或者重大伤害危险的被害人同意当然不能作为违法阻却事由。非临床治疗性的人体试验是以纯粹的医学知识的探索为目的进行，与受试者本人身体的康复或者治愈没有必然的直接关系，受试者本人从人体试验中获得直接的利益具有或然性。因此非临床治疗性的人体试验中涉及生命危险或者重大伤害危险的被害人同意不能作为违法阻却事由。对于临床治疗性的人体试验而言，如果受试者的生命健康已经面临严重的威胁，在穷尽了其他一切治疗手段时仍难以治愈，受试者的生命或者重大健康的受损是难以避免的，这时涉及生命危险或者重大伤害危险的被害人同意应当被允许作为违法阻却事由。由于在这种情形下被害人的生命或者重大健康受损是必然的，现有的医疗条件无法提供有效的治疗，如果不允许临床治疗性人体试验的展开，这对于被害人本人而言也是不公平的，违背了收益与风险衡量的原则。
【作者简介】
艳芳
，山东大学法学院讲师，法学博士，山东大学政治学博士后流动站研究人员。
【注释】 加藤久雄：《医事
刑法入门》，东京法令出版社2002年版，第76页。
邱世昌：《关于人体实验的道德实质及其伦理原则》，载《医学与哲学》1986年第10期。
黄丁全：《医疗、法律与生命伦理》，法律出版社2004年版，第235页。
日内瓦四公约包括《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》、《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约》、《关于战俘待遇之日内瓦公约》和《关于战时保护平民之日内瓦公约》。
附加于日内瓦四公约的两个议定书包括《日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》和《日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》。
参见周凯莉：《保护“药人”》，载《中国青年报》2010年10月27日。
例如，针对浙江省海宁农民沈新连非法进行的新药人体试验（参见杨涛：《岂能把农民当作任意试药的小白鼠？》，正义
http://review.jcrb.com/zyw/n568/ca361879.htm> ，最后访问日期2010年10月30日）和针对安徽望江数十农民非法进行的新药人体试验（参见李光明、张火旺：《安徽望江数十农民莫名成为“试药人”》，载《法制日报》2010年10月29日）。
例如，针对山东任传兰进行的置入放射性物质非法进行有关技术的人体试验。参见张静：《山东人体核试验调查》，载《新民周刊》2004年11月6日。
参见郑延谱：《论有限
刑法的有所作为——和谐语境下
刑法使命与局限性之协调》，载《政治与法律》2010年第2期。
参见H×M×萨思：《生物医学研究中的伦理与犯罪问题》，戴庆康译，载《江海学刊》2003年第5期。
第二次世界大战以后，在德国纽伦堡组织了国际军事法庭审判纳粹战犯。《纽伦堡法典》是1946年审判纳粹战争罪犯的纽伦堡军事法庭决议的一部分。
2008年10月第59届世界医学大会通过了《世界医学大会赫尔辛基宣言》修正版。《世界医学大会赫尔辛基宣言》宣言自1964年发布以来的第六次修正。
参见高金柱：《利益衡量与
刑法之犯罪判断》，元照出版有限公司2003年版，第138页。
《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第74页。
“Criminal Code of the Republic of Hungary”.
“Criminal Code Act 1995（Australian Criminal Code）”.
See“The Declaration of Helsinki 1999”.
参见Greg Koski：《美国人体研究的监督：科学发展中的伦理与规定》，载《医学与哲学》2001年第22卷第12期。
参见前注17，“The Declaration of Helsinki 1999”。
参见西田典之：《日本
刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第62-64页。
参见冈特·施特拉腾韦特，洛塔尔·库伦：《
刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2004年版，第90-105页，第400-408页。
蔡墩铭：《医事
刑法要论》，台湾翰芦图书出版有限公司2005年版，第322页。
参见道格拉斯·N·胡萨克：《
刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第3页。
曾淑瑜：《医疗过失与因果关系》，台湾翰芦图书出版有限公司2007年版，第402页。
参见张明楷：《外国刑法学纲要》，清华大学出版社1999年版，第128页。
大塚仁：《
刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第345页。
李斯特著，施密特修订：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第201页。
参见前注①，加藤久雄书，第76页，第78页。
参见前注①，加藤久雄书，第76-77页。
