（三）非法人体试验罪的犯罪形态

　　非法人体试验罪的犯罪形态应当规定为危险犯，同时规定结果加重犯形式。日本刑法学在构成要件该当性的“结果”部分中探讨结果犯、危险犯和行为犯的设置。[20]德国刑法理论在构成要件该当性的客观构成要件行为中，探讨结果犯、危险犯以及行为犯等犯罪客观形态。[21]决定犯罪形态的主要因素是行为对法益的危害程度。根据行为对法益的危害程度，犯罪可以分为结果犯、危险犯和行为犯。结果犯是危害行为发生实际法益危害结果犯罪即成立的客观形态。危险犯是危害行为产生危害法益的危险犯罪即成立的客观形态。行为犯是仅以实施构成要件所描述的行为、无需要求发生行为危害法益的结果或者危害法益的危险犯罪即成立的客观形态。一般情形下，非法人体试验罪应当设置为危险犯，即人体试验给人的生命健康造成了严重侵害的危险犯罪即成立，而无需等待实际后果的发生。人体试验具有尝试性和风险性，任何对知情同意原则、收益大于风险原则以及伦理评价原则的违反都足以严重威胁受试者的生命健康。由于人体试验的受试者具有群体性和不特定性，非法人体试验威胁的不仅仅是某个人的生命健康，而往往是多数或者不特定人的生命健康。因此，刑法应当将非法人体试验罪设置为危险犯。“人体试验虽有其必要，但受试验者之生命或身体健康之保护亦颇为重要，是以人体试验应以受试者毫无危险或只有最少限度之危险的情况下，始可准其施行，故不应施行具有相当危险之人体试验。”[22]非法人体试验罪在规定危险犯的同时，要对严重损害受试者身体健康或者造成受试者死亡的行为规定更高的法定刑，以体现罪责刑相适应原则。

　　（四）非法人体试验罪认定中的因果关系

　　犯罪的成立必须具有因果关系。大陆法系传统刑法理论中的因果关系认定学说主要包括条件说、原因说和相当因果关系说，其中相当因果关系说为通说。相当因果关系说以行为时一般人可能认识到的事实并结合行为人所认识的事实为标准对危害行为与危害结果之间的因果关系进行判断。英美法系刑法理论有关因果关系的学说主要包括近因说、预见说和刑罚功能说，其中近因说为传统观点[23]。大陆法系和英美法系刑法理论中关于因果关系的学说具有共同点，即作为原因的行为与结果之间只有具备了引起与被引起的关系时才成立因果关系。但是，人体试验行为与结果之间的引起与被引起关系具有疫学上的特性，因此对于非法人体试验罪的认定应当采用疫学上因果关系的判断方法。“在日本，即使在刑事事件，亦得以疫学之证明方法，以认定犯罪事实，尤其是加害行为和结果间之因果关系的证明手段。”[24]只要具备以下四个条件就可成立疫学上的因果关系：该因子在发病的一定期间前曾发生作用；该因子的作用程度越显着，患病率就越高。该因子的分布与消长与流行病学观察记载的流行特征并不矛盾；该因子作为原因起作用，与生物学并不矛盾[25]。人体试验行为与后果之间的因果关系，即使得不到科学证明，但根据大量的统计学方法，能说明该行为对产生后果之间具有高度的盖然性时，就可以肯定其因果关系。

　　（五）非法人体试验罪违法性的判断与被害人同意

　　犯罪行为的违法性意旨“行为违反法，即，不被法所允许。”[26]行为“违反规定共同生活目的之法秩序时，破坏或危害法益才在实体上违法”。[27]在日本、德国刑法理论与实践中，被害人的同意作为正当行为是阻却行为违法性的重要事由。被害人同意又称为被害人承诺，是指刑法上保护的个人法益的主体基于自己决定权的选择作出放弃该法益的意思表示，使其被排除在刑法保护的对象之外，即使侵犯该法益也阻却违法性，犯罪不成立。