(一)参照规制模式
基于刑事立法的稳定性、保守性,各国对于非法人体试验多依据侵害人生命健康的
刑法条文定罪处罚。在纽伦堡刑事审判过程中,法官在其本国找不到专门的法律或者法规时,就援引《希波克拉底誓言》和“反人类罪”原则对非法人体试验进行刑事惩处。[10]
德国是最早制定人体试验法的国家之一。早在1900年普鲁士就出台了《人体试验条例》,开创了国家规制人体试验的先例。1931年,德意志帝国卫生署颁布了有关治疗方法和人体试验的更为详尽的指导规则。这些规定甚至比其后出现的《纽伦堡法典》[11]、《世界医学大会赫尔辛基宣言》[12]等关于人体试验的国际性文件规定的更为严格。然而,德国刑法并没有专门规定单独的非法人体试验罪,而是适用
刑法中其他规定侵害生命健康犯罪的条文对非法人体试验行为进行处罚。
1979年,日本制定了《药品事务法》,对针对人体的药品试验问题进行了初步规定;1990年与1992年,日本又分别出台了《关于医药制品临床试验的实施基准》与《关于医疗用具的临床试验的实施基准》,对人体试验进行了更为具体的规定。[13]尽管日本法律对人体试验进行了细致的规定,但是,对于非法人体试验的刑事惩治,日本各级裁判所一般依照伤害罪、杀人罪等罪名处罚,并没有设置独立的非法人体试验罪。
此外,阿根廷、葡萄牙立法禁止医生实施性转换手术等人体试验,医生进行性转换手术等人体试验将被判处人身伤害罪。
(二)单独规制模式
随着人体试验过程中各种问题的凸显,设立单独的罪名处罚非法人体试验行为的立法方式也为某些国家所采取。现行法国刑法典、匈牙利刑法典和澳大利亚刑法典专门规定了关于非法人体试验的犯罪。
现行法国刑法典第2卷“侵犯人身之重罪与轻罪”中第3章“置人于危险罪”中第4节“用人身进行试验罪”对非法人体试验单独设罪。其中第223-8条规定,“在《公共卫生法典》有规定之场合,未取得当事人、拥有亲权的人或监护人自由、明确的明文同意,在人身上进行或指使他人进行生物医学研究的,处3年监禁并科45000欧元罚金。原来表示同意但已经撤销之场合,仍继续进行生物医学研究,适用同样之刑罚。”第223-9条第1款规定,“法人得依第121-2条规定的条件,被宣告对第223-8条所指犯罪负刑事责任。”[14]法国刑法典规定的用人身进行试验罪主要针对违反知情同意原则而进行非法人体试验的行为。犯罪的成立要求行为人违反了该国《公共卫生法典》的规定,即行为应当具有行政违法性。用人身进行试验罪的犯罪形态是行为犯,即只要存在违反知情同意原则而在人身上进行或指使他人进行生物医学研究就构成犯罪。
1978年颁布的现行匈牙利刑法典第12章第2节“关于医学程序、医学研究秩序和违反医学程序中的自治权利的犯罪”第173/D条规定了“违反人体试验研究规则罪”。其规定,“未获得或者违背《保健法》规定的许可证进行人类医学试验的,构成重罪,应当判处五年以下监禁。”第173/E规定了“违反关于人体胚胎或者配子试验研究规则罪”。其规定,“1.任何人未获得或者违背《保健法》规定实施关于人体胚胎或者配子试验或者出于科学目的制造人类胚胎的,构成重罪,处五年以下监禁。”第173/F规定,“1.出于操纵人类胚胎基因结构目的而实施人类胚胎科学试验的,构成重罪,判处五年以下监禁。”[15]匈牙利刑法典不仅规定了关于非法人体试验的犯罪,而且专门针对人体胚胎和配子试验两种特殊人体试验规定了相应的罪名,其规定详细、具有可操作性。其中,“违反人体试验研究规则罪”与“违反关于人体胚胎或者配子试验研究规则罪”的成立要求行为人的行为违反了医事行政法的规定,即罪名的成立要具备行政违法性要件。根据匈牙利刑法典的规定,关于非法人体试验的诸种罪名是重罪,只要行为者实施了非法人体试验的行为而不要求有任何实际危害结果的发生就可以认定犯罪成立。