如前所述,
宪法权利的属性是把一些重要、脆弱而且通过多数决难以有效处置的问题置于政府政治过程无法企及的地位之上。这一属性可以解释两个重要的
宪法现象:以司法独立为前提的违宪审查制度什么能够起作用,以及为什么
宪法权利的范围不可以太宽。这两个现象都能帮助我们正确理解多数决和多数人暴政的区别——前者是为了防止多数决僭越其合理范围,后者则是为了防止因
宪法权利吸纳普通政治事项而使得以多数决为中心的政治机能萎缩。
有人可能会质疑说,违宪审查机制在某些治理状况良好的国家并不存在,比如英国。的确,英国甚至连一部成文
宪法都没有,这需要我们从功能性角度来理解。英国没有像美国那样明显的违宪审查机制,但它的两院制替代性地达到了后者由违宪审查获得的效果。英国议会贵族院本身对平民院的多数决倾向构成了约束,它的司法独立的传统也有同样的功能。如果考虑到贵族院兼有司法权这一特征,问题就更容易被理解。[16]同样,
宪法权利的范围过于宽泛,例如把普通的公民诉求也提升为
宪法权利,就会使政治过程萎缩。按照约瑟夫·熊彼特的观点,一个成功的民主制度的基本前提条件之一是“政治决策的范围不能过于宽泛。”[17]政治过程的萎缩会削弱多数决过程根据情势做出自由裁量的必要权力,也会削弱公共审议的质量和公民参与动力。在控制多数决程序上恰当实施
宪法权利标准,能够实现
宪法权利与民主过程的双重健康。
多数决引发的“暴政”风险,是由于多数派在决策过程中一手遮天造成的。而现代立宪主义的意图就是要把
宪法变成一种反政治托拉斯安排。亚里士多德以来的政体理论,一直是以统治者的人数来确定的—— 一个人的统治是君主制,少数人的统治是贵族制,多数人的统治是民主制。它们也分别对应着各自的变种形式:君主专制、寡头统治和暴民统治。这暗示了古典政治思想家们一个根深蒂固的担心:无论是君主制、贵族制还是民主制,都不能豁免于“暴政”风险。三种政体因此绝不是历史类型,更不意味着后面一种比前面一种“进步”。这也使得政治思想家们致力于思考如何克服民主社会的“暴政”问题。麦迪逊说:“立法、行政和司法权置于同一人手中,不论是一个人、少数人或许多人,不论是世袭的、自己任命的或选举的,均可公正地断定是虐政。”[18]换言之,麦迪逊担心的是权力集中于单一决策源所必然带来的暴政风险。他力图将
宪法安排解释为一个政治反托拉斯机制。人民虽然拥有权力,但是必须受到约束。两院制、行政否决权、司法独立与司法审查权、权利法案,目的都是通过约束民主来赋予民主决策过程以理性特征。
宪法约束非但不是为了取消多数决民主而存在的,反而是为了使它更加健康。以司法审查为例,它是“反多数的(counter-majority)”[19],但并不是反民主的。尽管“反多数难题”困扰着人们,但也有不少学者对立宪政治提出了更具多数主义色彩的观点,他们强调司法审查强化而不是限制了多数决政治过程。[20]他们主张,民主归根结底是关于审议和论辩的制度,
宪法的功能既在于为论辩划定界限,也在于促进论辩。约翰·伊利(John Hart Ely)在《民主与不信任》中论述了同样的主题。[21]根据这些理解,司法审查旨在为产生争议的政策提供一个新的视角。法院并非合宪性问题的最终裁判,它不过是另一种治理制度,其存在有助于通过与其他部门的制度性对话来促进审议过程。由于法官经受过特殊的训练,出身于特别的选任程序,对民主制度的基本原则具有相对更强的反思能力。选举制度的存在——民主必不可少的部分——增加了不确定性,从而需要司法审查。全球范围内司法权的扩张所反映的是民主的加强,而非像一些分析者说的是在反对多数决民主。[22]