综上，必须将宪法当作某种类似于“高级法”的原则或规范——它不是一个民主机构的立法大纲，而是用来衡量民主立法是否符合基本道德原则的自然法传统的体现，它正是因为构成同法律实证主义的对峙才发挥作用的。

　　四、麦迪逊和托克维尔的意旨

　　需要吃减肥药的人才会关心药物的副作用，同样，有“多数决”才会有对“多数人暴政”的担心，我们需要厘清这个概念对于其提出者——詹姆斯·麦迪逊和托克维尔——意味着什么。两人都是根据多数决政治体制来讨论多数人暴政问题的，他们都旨在使多数决民主更加健康而不是取消它。

　　麦迪逊阐述的“多数人暴政”概念是针对美国立宪时“多数决”机制缺乏约束的情况而提出的。在1787年的立宪时代，十三州的民主力量已经大为发展。促使立宪主义观念发展的动力不是民主太少而是太多。谢斯起义—— 一群债务人为求免除债务而进行的反叛——强化了精英阶层对多数人权威的警惕。麦迪逊说，“在共和国里极其重要的是，不仅要保护社会防止统治者的压迫，而且要保护一部分社会反对另一部分的不公。在不同阶级的公民中必然存在着不同的利益。如果多数人由一种共同利益联合起来，少数人的权利就没有保障。”[23]美国宪法中的那些关键性设置，无一不是与规范多数人权威为目的的：两院制是为了削弱议会中多数派一手遮天的垄断地位；行政首脑对立法的否决权是对多数人立法的牵制；司法独立和司法审查通过提升宪法地位而削弱了议会多数派的决策能力；后来以修正案形式加入宪法的权利法案则更说明问题——它的目的是为了限制议会的决策范围。显然，作为“美国宪法之父”的麦迪逊不是出于拒绝多数决民主才提出“多数人暴政”概念的。

　　在着名的《联邦党人文集》第十篇，麦迪逊即意识到，多数决所带来的“党争”弊害乃是古代纯粹民主制（pure democracy）败亡的主要原因，但他也发现这种体制对于政治自由乃是一种福祉， ……“政治自由之于党争，正如空气于火”。疗治党争弊害的恰当方式不是要取消政治自由，而是通过扩大联邦的范围、增加派系的数量来为政党专权设置障碍。多数决需要的是加以规范而不是否定。同时，他认为以分权制衡为核心的宪法安排对于人民的自由来说只是“辅助性的预防措施”，最根本的还是“依靠人民”。设计精密的宪法体制——两院分权、行政否决权、司法审查以及权利法案——都不是为了取消以议会多数决为核心的民主机制，而是为了给予其建设性约束。追求民主与宪法约束的平衡，才是美国立宪的中心特征。麦迪逊对多数决、党争等问题的认识，与伏尔泰对维护宗教自由的看法如出一辙，后者在《哲学书简》中说，假使英国只有一种宗教，那我们就要害怕专制主义，假使有两种，它们之间会相互残杀；但如果有三十种，他们就能和平相处。[24]以多数决为特征的民主制辅之以宪法约束，是政治自由的根本保障。

　　与麦迪逊从制度内部来讨论多数人暴政问题不同，托克维尔从政治社会学角度做出了解释：在“身份平等”的美国社会，多数拥有“无限的权威”。托克维尔骨子里是个贵族主义者，爱自由胜过爱民主，他从法国大革命的狂暴中认识到了放纵多数人权威的弊害，但他也清醒地认识到“民主势不可挡”，因此他说：“在我们这一代，领导社会的人肩负的首要任务是：对民主加以引导；如有可能，重新唤起民主的宗教信仰；洁化民主的风尚；规制民主的行动；逐步以治世的科学取代民情的经验，以对民主的真正利益的认识取代其盲目的本能；使民主的政策适合时间和地点，并根据环境和人事修正政策。”[25]托克维尔在《论美国的民主》上卷“美国人怎样削弱多数的暴政”一章中指出，以保守、喜欢按部就班、爱好秩序为特征的“法学家精神”，连同行政分权和民事陪审制度，是制约多数人暴政的有效方式。他暗示，以司法独立为核心的宪法安排提供了一个机会，即对民主的约束不但借助于麦迪逊式的制度性分权安排，而且通过民主监控和分权制衡的有效运转，把自我约束的精神弥散在所有公民心中，这样的话，民情将变得中庸平和，自由得以保存，多数将尊重少数，暴政将会减轻，理性将会成长。