这种通过立法调研形成法律草案并推动法律颁行的做法,既难以发现旧制度的症结之所在,也无法提出一种具有可行性的新制度,更有可能使已经发生法律效力的规则不能发挥实际的规范作用。新律师法就律师“调查取证权”所作的立法努力,就是一个值得反思的例子。
根据1982年的《律师暂行条例》,律师作为“国家法律工作者”,有权向有关单位和个人调查取证,“有关单位、个人有责任给予支持”。1996年颁布的律师法将律师的身份确立为“为社会提供法律服务的专业人员”,并规定律师“经有关单位和个人同意,可以向他们调查情况”。与此同时, 1996年修订后的刑事诉讼法也规定,辩护律师“经证人或者其他有关单位和个人同意”,可以收集有关证据材料。应当说,立法机关对律师调查权在法律表述上发生的变化,有着对这一权利加以限制的意味。因为律师法和刑事诉讼法一旦要求律师的调查以“取得有关单位和个人同意”为前提,就意味着“有关单位和个人”拥有了配合和不配合律师调查的自由选择权,律师的调查取证不具有任何法律约束力。这一点,被几乎所有研究者视为造成辩护律师“调查难”的制度原因。10年来,律师界普遍呼吁取消这种调查要“取得被调查单位和个人同意”的法律条款,并将此视为解决律师调查难的关键步骤。在律师界的推动下,立法机关在新律师法中最终取消了这一限制性规定,允许律师有权向“有关单位和个人”进行调查,不需要取得他们的同意。然而,这部法律实施一年来的情况表明,律师“调查难”问题依旧存在着,而没有得到根本的解决。律师在向银行、海关、税务、工商管理、保险公司的调查取证方面,经常遇到无理拒绝的情况。立法机关的“修律”活动显然没有达到预期的效果。(注释7:有关新律师法实施后律师的调查取证困难问题,可参见王新友等:“新律师法实施一年,三大执业难题几何突破?”,《检察日报》2009年6月1日。另参见廉颖婷:“律师调查取证难寻求制度突破”,《法制日报周末版》2007年7月31日。)
律师既然不具有“国家法律工作者”的身份,不享有任何国家公权力,当然也就不拥有“强制调查权”。在这一方面,律师的“调查取证”显然与公检法机关的侦查权和调查权是不可同日而语的。事实上,律师的“调查取证”带有“任意调查”的属性,与一般的民间调查、社会调查并无实质的区别。立法机关无论是否规定律师调查要取得“有关单位和个人的同意”,律师都只能对那些愿意配合调查的单位和个人进行调查。对于那些拒绝——甚至“无理拒绝”——接受调查取证的单位和个人,律师并没有采取强制性措施的权利,也当然不能采取诸如威胁、引诱、欺骗、贿买等非法调查手段。中国立法机关没有进行任何形式的改革试点,也没有进行有针对性的立法效果的充分评估,就以为只要取消“被调查单位和个人的同意”这一限制性规定,律师的“调查难”问题也就迎刃而解了。这显然是一种一厢情愿的想法,也浪费了一次就辩护制度作出实质性调整的机会。
其四,中国立法机关的“修律”活动,过分关注对不同国家机关利益的协调和权衡,对有关机关的利益和诉求过于迁就,却忽略了一些原则和原理问题,导致制度设计因背离基本规律而难以得到实施。
迄今为止,中国立法机关采取了委托立法与单独立法相结合的立法方式。所谓“委托立法”,是指对那些涉及某一专门领域的立法事项,立法机关委托特定的国家机关提出法律草案,然后再加以审查、修改和通过的立法形式。例如,最高法院曾被委托提出法院组织法、法官法的草案,最高检察院被委托提出检察院组织法、检察官法的草案,公安部被委托提出人民警察法、治安处罚法的草案,司法部则被委托提出监狱法、律师法的草案。而“单独立法”则是指对那些涉及面广的重大立法事项,立法机关自行通过调研形成法律草案,并在征求各界意见后予以颁行的立法形式。例如,立法机关近期对合同法和物权法的制定,对民事诉讼法和刑法的修改,就都属于这种立法方式。
但是,无论是“委托立法”还是“单独立法”,立法机关都更多地关注对不同国家机关利益的协调。特别是对于那些经常涉及公安机关、检察机关、法院和执行机关权力再分配问题的立法事项,立法机关更是将大量精力投入到利益权衡过程之中。应当承认,没有妥协就没有立法,对不同国家机关的利益诉求和权力配置进行一定的权衡,在必要时作出适度的妥协,从而换取制度改革的推行,这是高明的立法者不能不掌握的政治策略。这种利益协调也会换来成功的制度改革。立法机关基于现实的功利考量,有可能违背基本的制度设计原理,使得相关的制度变革出现扭曲的现象。而在“委托立法”过程中,这一问题显得更加突出。由于那些具有直接利害关系的国家机关在主持法律草案的形成过程,而这一草案一旦提交立法机关,后者所能做的至多是技术层面的“修补”工作,而一般不可能将法律草案全部推倒重来,因此,这种“委托立法”中存在的利益权衡问题就显得尤为严重。