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制度变革中的立法推动主义(上)

  

  事实上,立法机关要通过“修律”方式推动制度的变革,除了要有科学的立法方法,确立一些既符合基本原理又具有实施可能性的法律规范以外,还需要掌握较为成熟的立法技术,使得所通过的成文法典可以转化为有效规范人们行为的操作指南。换言之,一次成功的“变法修律”活动,注定是立法内容与立法形式的完美结合。不具备相对成熟的立法技术,立法机关所通过的法律就无法与执政者所宣示的政策严格地加以区分,可能变成一些不具有可操作性的宣言和口号,甚至变成令执法者无所适从的一纸空文。没有完备的立法技术加以保障,立法机关所推行的制度变革,纵然具有较为高远的立法意图,也难以完成废弃旧制度、推行新制度的使命。


  

  在以下的分析中,笔者拟以新律师法所确立的新制度为样本,对相关的立法技术问题作出简要的分析(注释9:关于刑事诉讼法的立法技术问题,笔者以前曾进行过初步的研究,参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第一章。)。当然,作为一种主要旨在规范律师职业的组织法律,律师法注定只能提供一种“备而不繁”的立法样式,而不可能对辩护律师的“会见”、“阅卷”和“调查取证”问题作出完备的规定。但是,我们完全可以从立法技术的角度,分析该法就这三个问题所确立的新制度是否具有实施的可能性。


  

  第一,现行法律确立了大量宣示性、口号性和倡导性的规范,条文表述过于原则、抽象和概括,不具有最起码的可操作性。这导致中国法律在立法技术上难以与政策产生实质性的区别。


  

  在立法宗旨和立法目标方面,法律与政策确实具有十分密切的联系,甚至就连“法律是实现特定政策目标的手段”这一表述,也都具有一定的合理性。但在立法技术层面上,法律与政策就产生了较大的区别。一般说来,政策作为执政者治国方略和价值取向的表达,带有很强的宣示性、口号性和倡导性,而不一定具有较强的可操作性。法律规范中的“原则”部分,通常与各种“政策表述”较为接近。中国法律在其总则部分通常会明文确立一系列“原则”,但这些原则假如没有体现在具体的制度设计之中,最终也会形同具文,而难以转化为有效的行为规范。与政策表述区别较大的往往是法律规范中的“规则”和“制度”。前者是一种非常具体明确的行为规范,而后者则是若干个具有内在关联性的规则组成的综合体。无论是规则还是制度,都具有明确的权利内容、具体的义务要求以及清晰的责任条款,使得任何人都可以预测自己权利行使的方式以及行为的法律后果。


  

  中国刑事诉讼立法存在的突出问题,就是“法律规范政策化”的问题。诸如“被告人有权获得辩护”、“证人应当出庭作证”、“严禁刑讯逼供”等法律规范的表述,就具有较为明显的政策表述的痕迹。即便在辩护律师诸项权利的表述上,刑事诉讼法也没有脱离政策表达的倾向,而无法确立真正意义上的法律制度。例如,根据1996年刑事诉讼法的规定,律师“有权会见在押的犯罪嫌疑人”,“有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”,“可以为犯罪嫌疑人申请取保候审”,“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”,“可以收集与本案有关的材料”,“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”。这些带有授权性的法律条款,所表达的只是法律允许辩护律师行使有关诉讼权利的意思。但是,侦查机关假如拒绝律师的会见和取保候审请求,检察机关一旦不批准律师的阅卷请求,法院如果拒绝律师的调查取证申请,这些法律规范将变成无法实施的一纸空文。又如,新律师法对律师权利所作的新规定,也同样没有超出政策表述的境界,而不具有法律规范所应当具备的明确性和可操作性。诸如律师“会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听”,“有权查阅、摘抄、复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料”,“可以向有关单位和个人调查与承办法律事务有关的情况”等法律规定,在立法技术上与刑事诉讼法的相关规定几乎达到十分相似的程度。在立法技术层面上,如此多的法律规范竟然都采取了政策表述的方式,而没有建立起较为完整的逻辑结构,这不能不令人感到疑惑不解:立法者究竟是要建立一种具有法律约束力的行为规范,还是仅仅满足于倡导一种带有倾向性的原则?从新律师法的立法形式来看,几乎所有规范都缺少实施性条款、惩罚性条款和救济性条款。在下面的分析中,笔者将要证明,没有这些条款,任何法律规范都将是不具有可操作性的。


  

  第二,现行法律对某一领域所做的制度变革,通常没有确立相应的实施性条款,使得权利难以实现,义务无法履行,禁令难以达到“令行禁止”的效果。


  

  应当承认,任何一项立法活动所要解决的往往是若干个关键的问题,立法者只要在这些问题上取得实质性的突破,就可以达到“变法修律”的基本目标了。在刑事诉讼立法过程中,这些关键问题通常都以授权性、义务性或者禁止性规范的形式确立在成文法典之中,成为立法者所要力图完成的立法使命。但是,任何带有一定超前性的制度安排都不可能自动地得到实现,而必须有一系列具体的实施性条款加以保障,使得这些抽象、概括的制度能够通过可操作的规则来加以实现。


  

  在律师会见权的实施方面,无论是刑事诉讼法还是律师法似乎都缺乏几个方面的法律条款:一是律师只需要向看守所提出会见的申请,会见无须取得侦查机关的批准;二是对于律师的会见申请,看守所只须审查律师携带的证件是否齐全,而无权进行其他任何形式的审查;三是看守所需要提供明确的接待律师会见时间表,在明确公示的时间内,律师会见持续的时间不受限制,会谈的内容也不受监听;四是律师会见一旦受到阻碍,有权向专门的司法官员(如法官)提出会见的申请,法官经过审查,可以直接发布要求看守所无条件服从的命令;五是在准许会见方面需要设定的例外情形……



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