新律师法所确立的“书本会见制度”,与司法实践中存在的“现实会见制度”存在如此重大的差异,以至于各级公安机关普遍将新的制度设计视为对侦查机关批准会见权和看守所审批会见制度的严峻挑战。根据众所周知的事实,无论是负责起草这部法律的司法部,还是通过这部法律的全国人大常委会,都没有对新的律师会见制度进行过专门的改革试验,也没有对一些地方进行类似试验的效果进行数据统计和经验总结,甚至就连过去经常进行的立法协调工作也没有去做。于是在公安部门坚持对律师会见进行“双重审批”并进行现场监视的情况下,立法机关就强力推行一种近乎剥夺侦查机关审批权、看守所许可权以及侦查人员在场权的新制度,这就不可避免地带来各级公安机关抵制新律师法的问题。要知道这种“无障碍会见”制度一旦付诸实施,就意味着公安机关的侦查部门失去了对律师会见的约束力,嫌疑人在律师指引或暗示下推翻口供、改变陈述甚至建立攻守同盟的情形肯定会大幅度上升,这无疑会影响公安机关侦查破案的效果。公安机关出于侦查破案的考量和本部门利益的维护,而将全国人大常委会通过的律师法予以架空,使得这一法律的实施出现严重的危机,这肯定是立法机关始料未及的。
其次,法律移植已经成为中国立法机关迅速推进“法制建设”的重要途径。通过移植和借鉴西方国家的法律制度,立法机关固然可以在短时间内完成“修律”的工作,但这些源自异域的法律制度,由于缺乏必要的保障机制,最终变得难以实施。近三十年来,中国立法机关为了解决“无法可依”的问题,在一片法制空白的基础上迅速颁布实施了一部又一部的法律;为了完成初步建立“社会主义法律体系”的立法目标,立法机关对于社会生活的各个领域都作出了建立法律规范的立法努力。而在短时间内难以总结出较为成熟的法制经验的情况下,立法机关秉承“洋为中用”的宗旨,大规模地移植和引进西方国家的法律制度。尽管立法机关再三强调要借鉴西方国家的“有益经验”,法律移植要“符合本国的国情”,但是,一些带有鲜明西方特色的法律制度还是源源不断地被确立在中国成文法之中。与此同时,法学界对这种法律移植运动也采取了鼓励、支持甚至身体力行的态度,不仅通过法学论著倡导“以西方为师”的立法方式,而且还直接以西方法律为蓝本起草出带有超前性的“专家建议稿”,从而对立法机关的“修律”进程施加积极的影响。这一点在近年来的刑事诉讼立法和证据立法活动中体现得尤为明显。(注释5:近年来,有关刑事诉讼立法和证据立法的学者建议稿已经出版了多部,影响较大的有陈光中:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》,中国法制出版社, 2004年版;徐静村:《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》,法律出版社2005年版;陈卫东:《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社, 2005年版。)
但是,西方法律制度不是凭空产生的,而都有其特定的社会环境,也有一系列特定的制度保障机制。中国立法机关可以在短时间内将某一源自西方的制度引进过来,却很难同时将这一制度所赖以发挥作用的保障机制照搬过来。而法律制度与作为工具的器物并不完全相同,一旦脱离其所赖以维系的制度环境,往往就变成难以操作的技术规程而已。这一点在律师法的制定和实施过程中也有深刻的教训。
例如,为解决律师“阅卷难”的问题,新律师法确立了一项重要的规则:辩护律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄和复制全部案卷材料。假如这一规则能够得到顺利实施的话,那么,律师就可以在审查起诉阶段接触控诉方所掌握的案卷材料,从而可以进行充分的防御准备。但在中国刑事审判前程序中,任何法官都无法参与这一阶段的诉讼活动,审查起诉是检察机关在案件侦查终结后所实施的单方面审查活动,这一程序不仅缺乏中立司法官员的主持和参与,而且也不存在典型的控诉、辩护和裁判三方共同参与的诉讼形态。在这种由审查起诉的检察官与嫌疑人构成的二元构造中,前者既是发动刑事追诉的诉讼一方,又是审查起诉阶段所有问题的权威裁判者。这就应验了拉德布鲁赫的那句名言:“假如原告就是法官,那么,只有上帝才能充当辩护人”。法律即便明文确立了律师的阅卷权,允许律师在审查起诉阶段查阅、摘抄和复制全部案卷材料,主持审查起诉活动的检察官在决定是否准许方面也会拥有几乎不受限制的自由裁量权。这显然说明,阅卷权与会见权一样,也不是单靠律师的积极作为就可以自动实现的权利,辩护律师要成功地获得查阅控方案卷的机会,就只能向有关司法机关提出阅卷的申请。但是,预审制度的缺失,使得辩护律师的阅卷权缺乏充分的司法保障。律师向检察机关申请查阅案卷,这本身就带有“与虎谋皮”的意味,查阅案卷能否成功,最终依赖于检察机关的自由裁量;辩护律师一旦在查阅控方案卷方面受阻,也无法向法官申请发布强制阅卷令……
其三,中国立法机关尽管可以通过“修律”来启动某一领域的制度变革,却很难通过具体的改革试验项目,来科学地评估有关制度变革可能产生的积极效果,也难以预测这种改革可能带来的社会风险,结果,一些凭借良善的意愿而推行的制度变革,在实践中却变得无法操作。
一般说来,中国立法机关主要是通过立法调研的方式来形成法律草案的。立法机关要么通过向法院机关、检察院机关、公安机关、律师界和法学界进行专门的座谈,要么通过召开由各界人士共同参与的综合性研讨会来征集需要重新规范的法律事项,形成有关的法律修改方案,并将初步拟定的法律草案进行征求意见。应当说这种立法方式对于争议不大的立法事项来说确实是无可厚非的。但对于那些涉及多个国家机关权力重新分配、关系公民基本权利保障甚至有可能带来法律制度重大变革的立法问题,这种立法方式就具有明显的局限性。立法机关所提出的法律修改方案没有经过专门的试点,无法考察这些改革措施的社会效果,使得这种立法活动带有不同程度的冒险性和不可预期性。有的时候,立法机关推行的某一改革恰好取得了积极效果。但这种“变法修律”的成功却往往带有相当大的偶然性。而在其他立法活动中,这种立法方式就未必有那么大的幸运。立法机关没有办法通过对相关制度变革进行有针对性的改革试验,在一定数量的法院、检察院和公安机关根据新的制度安排来办理案件,也无法进行跟踪观察和调研,从而收集旨在检验制度变革效果的案例、数据和分析资料。不仅如此,立法机关尽管也征求了社会各界的意见,但那些提供立法咨询意见的人士,要么在认识上存在一定的偏见和局限,要么与立法事项存在一定的利益牵连,所发表的意见未必就能切中相关立法问题的要害之处。结果有关制度改革方案即便全面、客观地吸收了各界人士的立法建议,最终通过的法律也未必会取得理想的实施效果。(注释6:有关1996年刑事审判方式改革的背景、方案及其实施效果,可参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第7章;另参见陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2008年版,第107页以下。)