引 言

　　公司依据公司法设立并取得合法的经营主体资格，然而当公司按照公司法预定的轨道实际运行时，却时常出现偏离预定轨道甚至越轨现象，于是形成了公司法与公司经营现实之间的差距。公司法的理想与公司的现实差距也许是永远难以消除的客观存在，企求二者完全一致是根本不可能的，但是，公司法却仍然一如既往地按照它设置的目标动态地对公司运行行为进行不断的调整和矫正。公司运行实态之所以偏离公司法，是因为在一些现象的背后存在着深层次的原因。公司法以一般抽象意义上的公司为对象所进行的静态权力配置，一旦具体到现实公司中的动态权力配置，往往被打破或发生改变，并被实际的权力配置所取代。本来法律形式上的公司控制权应当与公司实际控制权完全相吻合，但是，却因此出现了分离的情形，法律上拥有公司控制权者，实际上并不控制公司；法律上无公司控制权者，却事实上行使着公司的控制权。因此，研究和探讨公司实际控制权配置的动因、决定因素，评价实际控制权对公司法权形态控制权的影响，寻找切实可行的矫正对策，对确保公司控制权的法律配置最终有效的实现，具有重大的意义。

　　一、 事实权力与公司实际控制权

　　（一）公司实际控制权性质上属于事实权力

　　在现实生活中行为人虽然不享有法律所赋予的权力，但是却能够以自己意志支配他人做出某种行为或不做出某种行为，从而实现自己的利益，甚至能够获得并享有比法律授予的权力还要更多、更大的权力，因此，权力可能存在于事实之中。〔1〕正因为如此，法理学者以权力存在的形态将权力分为事实上的权力与法律上的权力。事实上的权力，是指作为事实存在的权力，它是由于物质上的强力或精神上的影响而产生与运作的权力，它不受法律规范的约束，全凭权力主体拥有的物质与精神上的优势而存在。而以法律为依据运作的权力是法律上的权力，与事实的权力不同，法律权力中权力主体与对象之间的关系是以法律为依据的，是互相负责任的关系。〔2〕由于事实上的权力是权力主体凭借物质和精神的优势对他之外的对象的一种实际支配力，而不是法律调整下的权力与义务关系。因此，拥有实事上权力的主体对其行为显现的法律关系的后果往往不承担责任。只有当他行使实际控制权的行为构成其他法律关系中的侵权行为时，他才能被追究法律责任。事实上的权力人虽然没有法律权力的外观，但是在一些运行不规范的社会组织中，由于心照不宣的潜规则、组织内传统文化、习惯和社会人际关系的认同，却并不妨碍事实上的权力人公然地行使权力。当然多数情况下，事实上的权力人行使权力的方式是隐藏在名义权力人背后，通过影响、控制或操纵名义权力人来行使权力。由此可见，事实上的权力人在一些事件或行为中，往往充当“实际控制人”的角色。我国《公司法》第217条第3项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”〔3〕例如，我国近年来恶性矿山安全事故频频发生，有许多事故的始作俑者就是矿山企业的实际控制人。最高人民法院和最高人民检察院的负责人指出，实际控制人是这样一些人，他们虽不是法定代表人或具体的管理人员，但实际上指挥、控制着矿山企业的生产、经营、安全和人事任免等重大事项和重大事务，或者对重大决策起决定作用，是矿山企业实质意义上的负责人。

　　公司实际控制权在性质属于事实上的权力。与权力的可能说理论格格不入，公司实际控制权从来就没有停留在控制者为一定行为或要求他人为一定行为可能性的地步，它天生是一种现实的权力，并且只能通过对公司实施控制的事实才能证明权力的存在。在典型的大型公司中，控制权却并非单纯基于控制者的法律地位，而往往是一种实际的权力，它依赖于通过一定比例的所有权、参与公司的经营，或者对公司的行为产生重大影响的外部环境等所获得的战略地位。这样的控制权相对于法律形态的控制权而言，更加难以清楚地界定、更加不稳固，也更易于受偶然事件和变化地影响，但它并非不现实。这种控制权能够长期维持，并且随着公司的壮大及公司所有权更加分散，而达到一个固定的可以与合法控制权相媲美的地位——一种只有通过实质性革命才能使之瓦解的地位。〔4〕