四、公司实际控制权的法律导向

　　“如法律在书面上的操作与现实生活中的操作不一致，那么法治就会大打折扣。如果制定法和现实法很少或没有相似之处，则法治不复存在。如现实法与制定法不一致，则普遍性、明确性、可预见性、合理告知及公众可知晓性就得做出牺牲。”[32]公司实际控制权与公司法定控制的不一致，必然导致公司法对公司组织和运行的调整出现偏差，因此，公司法对公司实际控制权的规制，必须趋利避害。在法律许可的空间允许实际控制权对法定权力的配置起补充作用；而对实际控制权的滥施行为则必须加以监督和制约。

　　（一）合理配置公司的法权形态抑制事实权力

　　公司在实际运行过程中，公司的决策控制权和经营控制权之所以会被不享有法定权力的实际控制人掌控，往往是因为公司法、公司章程或与公司有关的协议对公司法定权力在初始分配或再分配过程中，作出了不合理的分配所直接酿成的恶果。因此，必须合理地配置公司的法权形态，才能抑制公司经营者、控制股东或实际控制人行使实际权力，损害公司及其利益相关人利益的滥权行为。

　　（二）积极行使公司中的法权排斥事实权力

　　睡眠状态的权利与权力不但没有意义，反而会造成社会资源的浪费。它与其说是一种权利或权力还不如说是一种负担，就权力拥有者而言，他消极地不作为可能会导致责任的承担。更值得注意的是，法权享有者的缺位往往会引来事实权力填补空白，鸠占鹊巢。在公司的实际运行过程中，实际控制人代替公司法权享有者行使公司实际控制权的现象十分突出。在公众公司中，为数众多的小股东将目光投向股市，并不行使表决权或不亲自参与股东会的决策，小股东对其权利的理性冷漠，致使股东会的决策，要么被持有股份但是尚未达到控股数额的大股东所实际控制；要么董事或经理通过表决权的征集获得多数表决权，从而成为实际决策人。当公司存在挂名董事或花瓶董事时，控制股东或实际控制人就会替代其职位成为事实上的董事，事实上掌控着公司的经营管理权。经理权力的配置同样也会出现类似的情况。此外，如果董事经常怠于履行职责，经营管理权就会向其他董事转移和集中，使小数董事控制董事会，成为经营管理权的实际控制人。为此，“董事承担持续了解公司活动的义务，董事不得对公司的非法活动睁一只眼，闭一只眼，然后又主张，由于他没有看见公司实施的非法行为，故他们对其他董事的行为无监督的职责。他们在监督公司管理的职位上睡大觉，对他们有义务加以保护的公司毫无好处。……因此，人们建议董事按章程的要求参加董事会会议。”[33]如果董事会不积极地行使公司的经营控制权，“经理”必然就会成为公司经营管理的中心。总之，公司中的法权不能积极行使，不能在公司运作实践中变成现实的权力，为公司实际控制权的滋生并客观形成对公司的事实控制提供了条件，准备了温床。

　　因此，公司法无论是关于重大经营决策的控制权还是经营管理权的配置，权力主体不仅享有法律名义上的权力而且须在公司生产经营过程中实际行使着权力，名义权力与实事权力统一于同一主体，才能实现法律理想的权力配置意图。也只有这样才能防止法律上的权力与实事上的权力发生分离，分别由两个主体拥有，导致法律上的权力成为一种“虚有权”，而游离于其外的事实权力却真正地掌握着公司。结果是，法律的秩序和正常调整功能必将出现紊乱或陷于瘫痪。正因为如此，笔者主张只有按照法律的配置去积极地行使权利或权力，才能减少或消除事实权力控制公司的经营活动，损害其利益的行为。从而将实际控制人排除于公司治理结构之外。

　　（三）法律必须建立防止权力与权利异化的机制

　　公司权力与权利的异化是指权力或权利发生了本质上的自我否定，走向了其目的和利益的反面。解决和防止公司权利与权力异化问题必须依赖于分权制衡的制度架构。首先，必须对与公司有关的各种权利与权力，包括公权与私权之间、股权与公司管理权之间，公司决策权与经营管理权之间，经营管理权与监督权之间的界限进行界定，明确相互之间的边界，各主体必须在法定的范围内行使权利及权力，不得超越边界。其次，建立各种权利与权力之间相互制约机制，彼此之间互相监督对方正当地行使权利或权力。最后，对越权或滥用权利或权力侵害其他主体合法权益的行为人，必须施加相应的法律责任，以防止其再次实施滥权行为。

　　结 论

　　公司实际控制权在性质上属于事实权力，它的产生除了股份所有与表决权的分离、人力资本优势、市场支配地位等因素之外，还有着深层的社会、经济和文化背景。它在法律之外事实上存在，虽然对法权配置具有某种弥补作用，但是，其往往导致公司治理和运作偏离公司法的预期，从而造成公司的法权配置功能失灵、异化，最终，损害公司、股东和债权人的合法权益。因此，一方面，必须通过法定权力或权利的积极行使对其进行制衡，消除法权沉默或缺位为实际控制权预留滋生的余地；另一方面，公司法必须对实际控制权的拥有者，强加诚信义务和法律责任的约束，确保公司、股东和债权人的合法权益。