②不属于“取得” “买入”、“卖出”的情形
A. 内部人因吸收合并而取得公司股票。
B.内部人应募取得私募股票。
C. 内部人持有可转换公司债到期交由发行人赎回。
D. 内部人通过继承取得股票和具有股权性质之其他有价证券。
E. 内部人依“
公司法”的相关规定，以所持有之所属公司股票抵缴股款。包括内部人以所持有之所属公司股票来认购、申购ETF,以抵缴认购、申购基金款项等。
F. 内部人因公司办理现金增资、资本公积转增资及盈余转增资而取得股票。
G. 内部人参与公开承销认购可转换公司债或附认股权公司债，行使可转换公司债或附认股权公司债之转换权或认股权等原因取得公司股票。
H. 其他情形：
a.内部人转让股份供证券承销商办理过额配售，及事后证券承销商将执行稳定价格操作取得之股份交付内部人，或将未执行稳定价格操作部分按承销价格计算承销款项交付内部人等事项，非属“证券交易法”第157条第一项所定卖出，取得或买进之范围。
b.对公开上市公司董事，监察人因非自发性之行为或非可归责于自己之事由造成持股乘数不足（例如：其它董事或监察人持股质押而遭金融机构强制买出，其它董事或监察人解任），而须依“证券交易法”第216条及《公开上市公司董事，监察人股权成数及查核实施规则》第2条、第5条规定补足持股成数时，该次买进之股票于计算“证券交易法”第157条规定时可不予计算。
（3）我们的建议
综合美国和台湾的上述相关规定，结合我国证券市场的基本情况，我们建议在拟订中的《法律适用意见》中对“买入”、“卖出”行为做如下界定：
①属于“买入”、“卖出”的情形
A.内部人通过二级市场买入和卖出股票或者具有股权性质之其他有价证券。
B.内部人通过协议转让、行政划转等方取得或者出让股票；或者主动参与司法拍卖竞拍取得股票。[18]
C.内部人认购公开增发、配股和非公开发行的股票。[19]
D.融资融券中内部人通过融资买进股票和融券卖出股票。
E.可转换公司债券持有人、可交换公司债债券持有人行使换股权或者交换权。
F.内部人行使员工股票期权等权利取得股票。
G.内部人将股票质押于银行，因追加缴纳担保品买进股票。
H.内部人因赠与取得或者丧失股票。
I.内部人因认购权证、认沽权证行权取得或卖出股票。
J. 司法拍卖。
K.中国证监会认定的其他情形。
②不属于 “买入”、“卖出”的情形
A. 内部人因吸收合并而取得股票。
B. 内部人因股权分置改革垫付对价偿还或者收回股票。
C. 内部人持有可转换公司债到期交由发行人赎回。
D. 内部人通过继承、遗赠、离婚分割财产取得股票和具有股权性质之其他有价证券。
E. 内部人以所持股票股票认购、申购ETF。
F. 内部人因上市公司公积金转增股本、送红股等原因导致股份增加。
G. 内部人因上市公司同比例缩股导致股份减少。
H.持股5%以上的股东在境内或境外进行的证券套利交易。
I.证券投资基金持有某一上市公司的股份累计达到5%后，因该股票价格上涨致使该基金持有该公司股票的市值超过10%的限制比例，根据有关规定在10个交易日内进行调整（卖出）的行为。
J. 证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的，卖出该股票。
K.中国证监会认定的其他情形。
4、六个月的界定
当前，美国法的规定是“未满六个月之期间”（any period of less than six months）。至于六个月期间的计算，在Stella v.Graham-Paige一案中，美国法院给出如下计算方法：如果在3月15日买入，只需找出该日在六个月之后的对应日，再往前推一天，即9月14日则是六个月期限结束的日期，也就在9月14日卖出就不算是短线交易，因为到这一天的期间恰好为六个月，而不是少于六个月。此外，六个月期限除可以向后推算外，还可以向前回溯计算。
台湾地区证管会1987年7月6日发布的行政函释规定，“证券交易法”第157条第一项所订“六个月”期间之规定，应依民法有关规定计算。
依台湾地区“民法”第121条规定，以月定期间者，以期间末日之终止，为期间之终止；期间不以月之始日起算者，以最后之月与起算日相当日之前1日，为期间之末日；于最后之月无相当日者，以其月之末日，为期间之末日。此外，六个月期间可向将来推算，并可向过去回溯，因此，每一笔交易向前、后推算六个月的结果，实际可等于1年。
我国《
证券法》第
47条在规定短线交易时间的同时，并没有对六个月进行明确界定。因此，建议借鉴美国和台湾地区的做法，并依照《
民法通则》等法律法规的相关规定，在拟订中的《法律适用意见》中对六个月期间进行界定。
（1）买卖交易时点的匹配时间问题
我们建议借鉴采用美国和台湾地区的“回溯加后推法”，即对符合“短线交易”行为主体的人，对其任意一笔交易，向前、后推算六个月内是否有反向交易。
（2）六个月的起算时点问题
2007年4月，中国证监会发布实施的《
上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》对此问题作了很好的规定。《规则》第12条规定，上市公司董事、监事、高级管理人员应当遵守《证券法》第47条规定，违反该规定将其所持本公司股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入的，由此所得收益归该上市公司所有，公司董事会应当收回其所得收益并及时披露相关情况。上述“买入后六个月内卖出”是指最后一笔买入时点起算六个月内卖出的；“卖出后六个月内又买入”是指最后一笔卖出时点起算六个月内又买入的。同时在第17条规定，持有上市公司股份5%以上的股东买卖股票的，参照本规则第12条执行。
5、所得收益的计算
当前，各国和地区对短线交易所得收益的计算方法，主要有股票编号法（the identity of certificates rule）、先进先出法（the first-in , first-out rule）、平均成本法（the average cost rule）、最高卖价减最低买价法（the lowest-in highest-out rule）。
美国《1934年证券交易法》第16条b项没有提供收益计算的指引，1943年美国第二巡回法院在Smolowe v.Delendo Corp.一案中确立了“最高卖价减最低买价法”作为收益计算的方法。
美国第二巡回法院决定采取“最高卖价减最低买价法”的理由主要有以下三方面：
第一，贯彻第16条b项的立法目的。为吓阻内部人的短线交易，《1934年证券交易法》第16条b项立法应具有事前预防的警示作用，因此所谓利益，应从严计算，使内部人无法自短线交易获利。Clark法官指出：“我们必须假定立法是旨在完全彻底地收回股票交易中所有可能的收益，从而建立一个足够高的标准来避免受托的高级职员、董事或股东的利己利益和忠实履行其义务之间的冲突，能够确保所有可能的收益都被收回的唯一的规则是：在六个月内以最低的价格买入和最高的价格卖出所获得的收益”。
第二，防止内部人在计算利益的方法上取巧，规避本条的责任，减损本条的功能。如采“股票编号法”，内部人可借积存股票并审慎选择所交割的股票，逃避归入权。如采取“先进先出法”则积存大量股票的方法也可奏效。至于“平均成本法”，因允许内部人以交易损失扣抵交易盈余，如盈亏互抵而无盈余时，免负任何民事责任，无异鼓励内部人在先前交易尚有亏损的情形下，做更多短线交易以弥补损失，反使内部人交易更趋频繁。最高卖价减最低买价法为实现立法目的最有效的方法。
第三，法律并未规定，短线利益归入公司，必须以内部人因短线交易而“实际”获得利润为条件。这种计算方法，对行为人可以说极为不利，依据这种方法所计算的“利益”，与一般观念的“利益”似乎也有相当距离，可能遭致反对。但无可否认，这种方法最能达到吓阻效果。内部人短线交易本身虽然并非违法，但终究是法律所不鼓励的行为。归入权的行使，性质上并非为填补公司的损害，其实含有惩罚的因素。
在Smolowe案以后，“最高卖价减最低买价法”被美国法院所普遍采用，一直被认为是计算短线交易收益的正确方法，可以最大限度地计算出短线交易收益，实现短线交易规制制度的目的。[20]
买卖利益自产生后，至归入于公司前，其衍生的利息是否应作为归入利益的一部分，美国法院见解不甚一致。许多案例表示肯定见解，认为内部人自利益产生后至缴存公司前，享受该项利益，应该一并归入于公司。[21]
此外，美国法院还允许原告请求合理的律师费用，以鼓励股东积极行使归入权。[22]律师费的比例，由法院依个案情形决定。在Grossman v. Young案中，[23]归入利益85000美元，法院判决律师费用42500美元；律师费达归入利益的50%。Blau v.Kargan 案中，律师费为归入利益的20%。
“最高卖价减最低买价法”在四种计算方法中最为苛刻，它使得内部人在交易总额亏损的情况下仍然可能有短线交易收益归入权的适用，带有惩罚的色彩。确立该计算方法的法官认为，短线交易收益归入权旨在吓阻内幕交易，只有采取足够严格的标准，确保所有可能的收益全部被收回。
从1984年起，台湾地区开始采取“最高卖价减最低买价法”计算短线交易收益；1988年“证券交易法施行细则”第11条正式将此一方法列入，其规定如下：
“本法第157条第一项所定获得利益，其计算方式如下：
一、取得及卖出之有价证券，其种类均相同者，以最高卖价与最低买价相配，次取次高卖价与次低买价相配，依序计算所得之差价，亏损部分不予计入。
二、取得及卖出之有价证券，其种类不同者，除普通股以交易价格及股数核计外，其余有价证券，以各该证券取得或卖出当日普通股收盘价格为买价或卖价，并以得行使或转换普通股之股数为计算标准；其配对计算方式，准用前款规定。
三、列入前二款计算差价利益之交易股票所获配之股息。
四、列入第一款、第二款计算差价利益之最后一笔交易日起或前款获配现金股利之日起，至交付公司时，应依民法第二百零三条所规定年利率5%，计算法定利息。
列入前项第一款、第二款计算差价利益之买卖所支付证券商之手续费及证券交易税，得自利益中扣除”。
相比较而言，台湾地区有关收益计算的方法更加详尽和细致，除了规定收益计算采用“最高卖价减最低买价法”外，还规定了收益应该包括股息和利息，并扣减相关税费，同时还不考虑除权交易。
因此，我们建议，借鉴美国和台湾地区的做法，采用“最高卖价减最低买价法”，[24]并在拟订中的《法律适用意见》中明确规定《
证券法》第
47条第一款规定的所得收益的计算方式如下：
（一）买入及卖出之有价证券，其种类均相同者，以最高卖价与最低买价相配，次取次高卖价与次低买价相配，依序计算所得之差价，亏损部分不予计入。
（二）买入及卖出之有价证券，其种类不同者，除股票以交易价格及股数核计外，其余有价证券，以各该证券买入或卖出当日股票收盘价格为买价或卖价，并以可行使或转换普通股之股数为计算标准；其配对计算方式，适用前项规定。
（三）所得收益应该包括交易股票获配的股息，并应从最后一笔交易日起或获配现金股利之日起，至交付上市公司时止，按同期银行贷款利率计算利息。[25]
（四）所得收益应扣减交易所支付的佣金、印花税等相关税费。
（五）所得收益计算不考虑除权交易。
6、司法救济机制
在规制证券短线交易的司法救济机制方面，美国和我国台湾地区（尤其是后者）的成功经验值得我们学习和借鉴。因此，建议借鉴境外成熟市场的经验，从以下三个方面完善我国规制短线交易的司法救济机制。
（1）短线交易归入权的股东代位诉讼问题
美国《1934年证券交易法》第16条b项规定，如果发行人不请求行使归入权，且于股东请求后60日内未提出或拒绝提出诉讼，或不愿积极追诉时，股东可以发行人名义代位向法院起诉请求行使归入权。
股东提起代表诉讼，其身份的确定是一个关键问题。美国联邦最高法院为确定依第16条b项代位起诉的股东身份提出了两项条件：其一，原告只要在起诉时具备股东身份即可，而无须于内部人短线交易行为发生时具备股东地位；其二，在诉讼过程中，原告并不一定需要维持上市公司股东的身份，但他必须对诉讼结果享有某种持续性的利益，即原告应能从诉讼的结果中获得某种好处。
在台湾地区，实务上，法院对于归入权的股东代位诉讼，并未适用“
公司法”第
214条的规定，也没有要求原告在内部人买入或卖出时具有股东身份。同时，股东提起代位诉讼后，虽因故丧失股东身份，但如归入权的行使仍有财务利益者，不影响其原告地位。
因此，我们建议借鉴美国和台湾地区的成功经验，在短线交易股东代位诉讼的股东资格要求上做从宽处理，即只要求原告只要在起诉时具备股东身份即可，无须于内部人短线交易行为发生时具备股东身份和在诉讼过程中维持股东身份。此外，也无须符合我国《
公司法》第
152条规定的“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”的资格要求。
（2）短线交易归入权的代位行使机构问题
韩国在短线交易归入权代为行使机构方面，立法较为独特，韩国《证券交易法》第188条规定，韩国证券主管机构—证券期货委员会可以代位行使请求权，且证券期货委员会胜诉时，证券期货委员会可以请求公司交付诉讼费用和诉讼过程中所需的实际费用。
在我国台湾地区，“证券交易法”第157条自1968年公布施行以后，一直没有发挥功能，直到证券市场发展基金会成立后，才于1984年提出第一宗案例。1988年“证券交易法”第157条修订后，主管机关指示证券市场发展基金会购买所有上市上柜公司股票各1000股，并以股东身份督促公司，一旦有内部人短线交易情形，即由证券市场发展基金会函请公司行使归入请求权，如公司经催促怠于行使，则由证券市场发展基金会直接以股东身份行使归入请求权，必要时向法院提起诉讼。但证券市场发展基金会限于人力物力，无法掌握一千多家上市、上柜公司数以万计的内部人的持股变动情形。实务上系由台湾证券交易所定期办理查核，并将相关资料送交证券市场发展基金会，归入权的案例因而明显增加。
2003年台湾地区证券投资者及期货交易人保护中心（以下简称投保中心）脱离证券市场发展基金会，并于该年2月20日正式成立，投保中心取代证券市场发展基金会依“证券交易法”第157条规定以股东身份催促各上市上柜公司董事及监察人对内部人短线交易行使归入权，或由其代位行使归入权案件。
为了确保投保中心有充分的法律依据行使上述权利，2009年5月20日，台湾地区“立法机关”修订了“证券投资人及期货交易人保护法”，专门增加第10-1条，并自2009年8月1日起施行。[26]
根据该条规定，投保中心对上市柜公司董、监事之短线交易等重大损害公司行为或违反法令或章程之重大事项，已有主动出击的权利，不仅无须再被动经由投资者的授权始得起诉，亦不受“
公司法”第
214条及第
227条所定须继续1年以上及持股3％的限制，即可在监察人或董事会怠于对董、监事诉讼时，直接为公司提起诉讼。此外，本次“证券投资人及期货交易人保护法”的修订，使投保中心诉讼费负担减轻，日后不论诉讼标的金额如何巨大，其诉讼成本均为有限（修法后，投保中心于一审最多负担新台币27.6万元，于二、三审最多各负担新台币41.4万元诉讼费）。
2009年8月31日，投保中心根据上述第10-1条的规定，发布实施了《财团法人证券投资人及期货交易人保护中心办理证券投资人及期货交易人保护法第十条之一诉讼事件处理办法》，对有关问题作了进一步的详细规定。[27]
因此，我们建议借鉴台湾地区的成功经验，在国务院拟订中的《证券投资者保护基金条例》中明确规定或者在修改《
证券法》时增加规定：
①中国投资者保护基金公司为我国短线交易归入权的代位行使机构。
②中国投资者保护基金公司为我国短线交易归入权的代位行使机构提起诉讼时，无须符合我国《
公司法》第
152条规定的“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”的资格要求，并免交有关诉讼费用。
（3）短线交易归入权行使的诉讼时效问题
当前，美国、日本、韩国、台湾地区等国家和地区均在《证券交易法》等法律中直接规定短线交易归入权的时效期间为二年。
美国《1934年证券交易法》第16条b项的规定：“该项利益获得后已达二年以上时，不得起诉请求之。”可以看出，归入权行使的期间为二年，即权利人于此期间不行使权利，在时效届满后，就丧失了通过诉讼行使请求权的权利。台湾地区“证券交易法”第157条的规定，行使归入权的期限为“自获得利益之日起二年”。日本《金融商品交易法》第164条规定：“请求权之日起两年内如不行使该项权利，则该项权利即行消失”。韩国《证券交易法》第188条规定：“若自取得利益之日起两年内未予行使，第二款与第三款规定的权利将消失”。
我国《
证券法》第
47条对短线交易归入权行使的时效期间没有具体规定。因此，建议借鉴美国、日本、韩国、台湾地区等国家和地区的做法，在《
证券法》第
47条增加有关诉讼时效的规定：短线交易归入请求权自获得收益之日起二年内不行使而消灭。
（特别声明：本文仅代表作者个人的观点，与作者所在工作单位和其他监管机构无关。）
,
因此，我们认为，在适用短线交易归入权制度时应区别对待普通合伙人和有限合伙人。因此，建议在拟订中的《法律适用意见》中明确规定：
一个普通合伙人和其入伙的普通合伙企业或者有限合伙企业持有一家上市公司股份合并累计达到5%后，在六个月内买入、卖出该公司股份的，应当认定为短线交易，该普通合伙人为短线交易的主体。
