(二)国际环境法中的“软法”渊源
“软法”是国际法领域的一种新现象,与传统的国家条约相比,这类国家文件并非传统的国际法渊源,且无具体权利义务的规定。在国际环境法方面,主要扩大运用了联合国决议,以及政府间国际组织等制定的国际文件,以此作为柔性法律手段来达到全球环境保护的目的。”[13](P640)对于环境保护,各国从道义上有着高度一致的认识。但由于环境立法涉及各国根本利益,要形成有法律拘束力的文件有相当的难度,因此,实践中更多体现为各种“软法”。汪劲教授认为:“国际环境软法渊源主要表现为:一是国际组织有关环境保护的方针建议和决议。二是有关全球环境保护的原则宣言。三是有关环境保护的行动计划。”[13]
四、环境法“硬法”渊源与“软法”渊源的沟通与协调
在软法研究者看来,现代法律越来越成为“混合法”,此处所探讨的“混合法”是指法律的软硬并重,其主要由硬法与软法两类法律规范构成。“这种法律构造因为接纳了软法元素故而比传统法律更加开放、更加包容、更贴近实践、也更加有效。”[14]
(一)沟通与协调的内在原因
1.环境法治建设的内在要求
我国环境法治建设一直以来过于强调硬法调控机制,即注重采用刚性的、依靠国家强制力的保障手段而忽视了借助利益诱导、开放协商机制和激励机制等软性手段来实现环境法治。这直接导致了环境管理主体与被管理人之间的对抗与矛盾、公共权利与公民权利的失衡。在经济全球化、政治民主化、经济市场化的背景下,由开放的环境管理与广泛的公众参与整合而成的环境治理模式日益成为环境法治的主导性模式,环境法治建设必须全面回应环境治理兴起提出的法律规范多元化需求,重视软法在环境法治中的重要作用,采用“软硬兼施”的治理模式,注重环境法的“硬法”渊源与“软法”渊源的沟通与协调。
2.社会整体利益、个体利益以及生态利益协调的内在诉求
程信和教授认为:“硬法与软法的共同理论基础是通过公共利益体现的公平正义,达到社会整体利益和个体利益的协调。”[15]卢梭的名言可以提供有益的启示:“如果我们抛开社会公约中一切非本质的东西,我们就会发现社会公约可以简化为如下的语句:我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导下,并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之下不可分割的一部分。”[16](P24-25)这里的“社会公约”可以为硬法,亦可以为软法。“公意”的代表者和执行者不仅有政府,还应有社会公众和他们的共同体———企业、社会团体等。当前的环境问题从局部发展到地区、从地区发展到国际、再从国际发展到全球性问题的演变,已反映出如果人类仅从私益或者局部利益的角度出发保护环境是不可能从根本上转变或摆脱环境问题的困境。环境法益也从个人益、企业益扩大到国家益、人类益甚至地球益。为此,必须协调与沟通环境法“软法”与“硬法”两种资源,实现“人类与生态共同利益和谐”的理想状态。