实质上，“软法”有两种语境意义上的使用:一种是我们常见的国际法语境意义上的“软法”，主要是指一些国际条约中那些缺少强制性和明确义务性，不具有法律约束力的文件。例如:国际组织大会的宣言、决议、行动计划等；另一种是国内法语境意义上的“软法”。软法在国内法语境中极为复杂，而且不同的语境之下其运用也各有独特的进路和侧重点。罗豪才教授将其概括为三种情况:第一种语境中的“软法”是法律多元意义上的社会规范。在法律多元视角下研究社会规范，颠覆了法律中心主义的传统，即国家是规则和执行活动的主要渊源，正式法律是社会秩序的唯一渊源。第二种语境中的“软法”是公法中所谓行政主体发布的非法律性的指导原则、规则和行政政策，包括诸如非正式的指导方针、信函、操作备忘录、指令、守则和口头形式。这种语境下的软法主要是在加拿大公法中有所讨论。第三种语境中的“软法”是治理领域的软法，与社会秩序实现方式“从统治到治理”的发展趋势密切相关的。正所谓统治形式下的法律是硬的；治理形式下的法律是软的。③本文主要是在治理的视野下探讨环境法的“软法”渊源。20世纪70年代以来，在公共领域发生的一个最为重要的变化就是新兴的公共治理模式正在取代传统的国家管理模式。与之相对应，环境法治建设也由环境统治向环境治理转变。这一过程体现了政府、市场和社会三者力量的消长与回应。笔者以为，“软法”的出现正是回应了环境法治的要求，环境法治是法律之治，也包括软法之治，宪法是法律之母，也是软法之母。
2.环境法的“软法”渊源类型
软法的渊源多种多样，诸如宣言、号召、纲要、建议、指南、倡议、规程、章程、公约、标准、规范、规定、决定等。罗豪才教授认为:“软法的种类齐全集中体现在两个层面:一是政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准与弹性法条这五种软法规范的主要渊源，在公域中普遍存在、齐头并进、平行发展。二是每一类软法当中的各种具体的软法规范也得到充分发挥，具体形态不一而足，形成了一个主要由立法惯例、行政惯例、司法惯例、政治惯例，国家性政策规则、社会性政策规则、政党性政策规则，公共机构自律规范、公务人员自律规范、行业内部自律规范，国家标准、行业标准、地方标准、企业标准，法律原则、柔性法律文本、弹性法律条款等共同构成的软法规范载体形态。”[2]相对于国内环境法中“硬法”渊源的主流现象，结合环境法自身的特点，笔者以为，我国环境法实践中主要存在下列“软法”渊源:
(1)环境合同(协议)。环境合同(协议)一般指企业与政府之间或者企业与周边居民之间基于合意，就企业可以采取的具体防治环境污染或破坏措施商定并缔结的协议。按照李挚萍教授的观点，中国的环境合同(协议)有两大类:一类是以责任书为形式的环境行政合同；一类是以自愿协议为形式的环境合同。前者以明确和落实环保强制性义务为目的，具有法律约束力。后者以确定非强制性的环境义务为目的，产生于自愿的基础上，通常没有法律约束力。[11](P151-154)吕忠梅教授从合同生态化的视角对环境合同进行了界定，她认为:“国家与个人以及个人与个人之间就环境资源使用权的确定和转移达成的协议，是一种社会化、生态化的合同”。[12]“在完整的环境合同制度内，国家所代表的公共意志与个人意志建立一种沟通和协调的机制，从而使环境合同制度成为平衡环境资源保护和利用国家意志和个人意志、协调环境资源的公共性和私人性的制度安排，成为实现环境法目的的价值的制度保障，成为环境资源使用权交易的制度依据。”[12]笔者以为，“软法”不同于“硬法”，软法的实施方式未必依赖国家强制力，软法的制定与实施具有更高程度的民主协商性，软法注重对话与沟通，强调共识与认同，能够全面回应公共治理模式，推崇主体多元化与行为方式多样化的内在要求等特征。因此，环境合同(协议)中的自愿环境保护协议是一种典型的“软法”。同时，以责任书为形式的环境合同在环保实践中运用也极为普遍，其虽然具备一定的强制性，但亦具有部分“软法”的特性。2002年6月颁布的《中华人民共和国清洁生产促进法》正式确立了环境合同的使用。
