论环境法“硬法”与“软法”渊源的沟通与协调
马波
【摘要】环境法的“硬法”渊源与“软法”渊源是环境法治建设的两种重要资源，如何在科学发展观与可持续发展理念指导下，运用环境法的“硬法”与“软法”两种渊源，实现人与自然和谐共处的动态环境法治理想状态是文章关注的焦点。环境问题的复杂性与环境主体的多元利益诉求，决定了在环境治理中需要运用软硬兼施的混合法模式。为此，必须加强环境法“硬法”渊源与“软法”渊源的沟通与协调，为实现一种“软硬兼施”的治理模式的环境法治而努力。
【关键词】软法渊源；硬法渊源；环境法治；沟通与协调
【全文】
一、环境法的渊源释义
“法的渊源”这一术语源自欧陆，后衍及英美。起初在罗马法里称为Fontes iuris，后在德文里称为Rechtsquellen，在法文里写作Sourcesdu droi，t在意大利文里便是Fonti del difitto，在英文中则以Sources of law表述。[1](P89)其基本含义主要是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源，主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。法的渊源是一个歧义较多的法学基本范畴，它可指法的本质渊源，即从本质上说法律来源于什么，如:法是根源于国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社会物质生活条件；也可指法的效力渊源，即法产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的立法机关或其他主体；还可指法的内容或材料渊源，即构成法的内容的材料是来源于先前的法典、外国的法典，或是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章、理论、学说；亦可指法的历史渊源，即能够引起法或法律原则、法律规则产生或改变的历史现象或事件。另外，还可指法的形式渊源，通常包括两个方面的问题:一是法律规范的创立方式，即哪些国家机关可以在什么范围内以什么方式创制法律规范；二是法律规范表现为何种法律文件，抑或是其他什么形式。我国法学界更主要、更普遍地是在这种意义上使用法律渊源一词。本文亦主要从法的形式渊源的视角探析环境法的渊源(Sources of environmental law)，即环境法的表现形式。但本文在探析传统环境法的制定法的法源，也就是本文所言的“硬法”渊源的同时，更多的是关注环境法的“软法”渊源，即所谓非制定法源①以及在可持续发展理念指导下，环境法的“硬法”渊源与“软法”渊源的沟通与协调，实现人与自然和谐共处的动态环境法治理想状态。
二、环境法的“硬法”渊源
罗豪才教授认为:“‘硬法’是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，而‘软法’则是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。”[2]软法主要被用作“硬法(hard-law)”概念的对称。在软/硬二分的法律语境下，硬法接近于传统的法律范畴，或者说，传统的法律范畴主要是指硬法。那么传统的法律范畴是如何界定的呢?不同的学者有不同的诠释，笔者在这里姑且采用通说，即“法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质条件所决定的统治阶级(或人民)意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的行为规范体系”。[1](P75)依据此定义，环境法的“硬法”渊源从制定法的角度，主要表现为国内法渊源、国际法渊源。
