值得注意的是,目前日本行政法学逐渐放弃了对公益内涵的描述和讨论,转而致力于“行政的公共性分析”。日本行政法学者原野翘认为,现代行政具有“公共性”与“阶级性”的双重特征。行政的公共性,是行政担当公共事务的资格的属性,即行政的妥当性、合理性、公平性,相对而言,公益不过是作为行政作用结果而被实现的利益。{16} (P7)从法学的观点来看,基于实体法基准与程序法基准,行政的公共性可以分为超市民的、特权的公共性(虚伪的公共性=阶级性),与市民的、生存权的公共性(真实的公共性)两种情况。而只有后者才可以作为行政组织与活动的存在理由和目的。因此,不应把行政的公共性当成不证自明的理论前提,而径行承认行政的特权地位。而必须结合具体的行政活动,经常性的开展行政的公共性分析。
所谓行政的公共性分析,是指摆脱以往那种缺乏论证的、以抽象性为前提的公益认识方法,转而将被保护的利益与被侵害的利益相互对照,进而分析复数主体之间的价值序列高低、以及实体法和程序法上的判断标准,并以保障行政“具体内容公开且客观化”为终极目标。{17}(P25)就行政的公共性分析的基本理论架构而言,大体可作如下归结: (1)公共性分析的基准是宪法原理(效率性、民主性、公平性); (2)公共性分析的目标是实现行政的民主化统制,保护国民基本人权。(3)公共性分析的对象是整体性的行政过程,包括执行机构、执行手段、行政程序以及救济制度等各方面是否符合公共性要求,而并不限于单纯的执法活动及其保护法益问题。
应当说,在法与政策高度融合的时代背景下,行政必须持续性的从事政策形成、规划制定以及管制革新,以有效调控社会的多元利益冲突。此时,“法不授权即禁止”的机械法治主义原理,已无法为行政提供充分的“正当性”依据。在这种情况下,行政法学与其为需找一个概括性的合法标准而殚精竭虑,不如努力建立一个确保行政总能趋向于“公共目标”的制约和评价机制。事实上,多数国家的行政程序法已经逐步建立起行政公共性的担保机制,例如行政计划程序中的情报公开、市民参加、协商讨论、行政评价等程序机制即可担保行政公共性的维系。{16} (P8)目前,我国有学者已经注意到行政公共分析理论的重要意义,[⑤]但目前该理论仍缺乏必要的关注度。从公益概念的界定到行政的公共性分析的理论发展进路,则为我国行政法研究方法和体系建构指明了一个新的发展方向,亦即在传统的行政法解释学以外,有必要建立行政法政策学的分支体系,以便为行政的公共性分析提供理论平台。{18} (P56)
四、结 论
法学的体系化构成具有重要意义。“将大量彼此不同而且本身极度复杂的生活事件,以明了的方式予以归类,用清晰易辨的要素加以描述,并赋予其中法律意义上‘相同’者同样的法律效果,此正是法学的任务所在”。{19} (P319) 100年前奥托·迈耶参照私法学的建构模式,通过对繁杂的行政现象进行概括、抽象和归类,建构了一个相互关联、逻辑一致的行政法概念体系,而有关行政法的所有原理和原则,均由这些工具概念予以说明。因此,以概念法学方法塑造的传统行政法学,即是通过概念的逻辑推理来把握现实问题。概念法学方法的采用,使行政法学获得了独自的话语平台,也奠定了其在法学领域的独立学科地位。