论行政法的观念革新
以公私法二元论的批判为视角
鲁鹏宇
【摘要】公私法二元论是行政法理论体系最初建立的思想基础。但未来行政法的理论构成,必将摆脱公与私的严格界分,转而从行政的本质出发,并以现实的、动态的行政过程为参照系,形成一个弹性的、开放的行政法理论体系。为实现这一目标,首先必须扬弃一些保守和僵化的传统行政法观念,并对行政法的规范观、主体观、利益观进行重新理解和诠释。
【关键词】公私法二元论；多边法律关系；公共性分析；法政策学
【全文】
自20世纪中期以来，现代国家观念与行政任务均发生了重大变迁。国家已经从“自由法治国”演进至“社会法治国家”，而今天更提倡所谓“合作国家”的全新观念；而行政任务也不再局限在“管制行政”，而是转向“引导行政”、“给付行政”、“计划行政”与“协力行政”；行政管制手段也呈现出多样化、非制式化、非强制性与灵活性的特征。而政府与市场、行政与私人的关系更加强调在“弹性”、“包容”与“沟通”的价值共识基础之上的协作与互动。但自由法治国家时期建立的简单、精确、封闭的传统行政法理论体系，已无法充分描述和解析复杂的行政现象与社会多元利益冲突。因此，有必要扬弃行政法上的一些陈旧观念与定势思维，以便为行政法理论的革新发展扫清障碍。
一、公私法二元论的反思与批判
(一)公私法二元论的形成及意义
公法与私法，作为法律分类的基本方法，绝非法学家的主观臆造，而是特定历史条件下的产物。公法与私法的区分最早可追溯至古罗马时期，法学家乌尔比安认为：“公法是关于罗马国家政体之法；私法是关于个人利益之法。”{1} (P5)但在当时的历史背景下，公法仅仅是一种皇权的统治命令，主要产生统治效果，并没有显著的法律意义。相对于私法的高度繁荣，公法的重要性无从体现，所以早期的公私法划分只停留在学理上的概念区分。到欧洲中世纪前期，罗马法式微，法学附庸于神学，当时占支配地位的日耳曼民俗法并未对公私法进行区分。而中世纪后期虽有“罗马法的复兴”，但也只是罗马私法的复兴，在当时森严的等级制度与市民与政治国家高度一体化的背景下，领主与人民适用同样的法律规则，公法不可能真正建立。{2} (P43)直到在18世纪末19世纪初，欧陆国家进入自由资本主义时期，经济活动逐渐摆脱了政治权力的束缚，市民社会与政治国家相互分离，这就为公法与私法的各自独立发展创造了条件。在此前提下，独立的私法法典体系的建构、黑格尔哲学影响下的国家观的转换、国法与行政法封闭概念体系的形成，以及普通法院与行政法院并行的司法二元体制的建立，使公私法二元论从纯理念的区别转化为法律建制上的现实区分。{3} (P150)法律的二元论在西方自由资本主义时期确立之后，即成为统摄近代法的基本原则和法律秩序的基础。从法制史的角度来看，公私法二元论对于法律学科的分化与独立，尤其是对行政法理论体系的建立发挥了重要作用。概括而言，主要表现在以下方面：第一，推动行政法学形成独立的学科体系；第二，作为解释、适用法律规范的基本原则与补充准据；第三，作为确定法律救济途径的判断标准。
