在 18世纪的德国，与法国革命前相似，由于宗教势力的强大以及传统日尔曼法的影响，家庭法制度也被认为属于公法的范畴。在立法者的意识中，无论是夫妻关系还是父母子女关系都不可能是纯粹的私人事物。1794年的《普鲁士普通邦法》就将家庭法纳入公法。然而，康德创造性的认为，家庭法领域内的身份权应解释为兼具对物权和对人权的性质，从而创设了一个新概念——物权性质的对人权，即用物权的形式来处理对人权。[111]这样，所有的私法就是同样的一个原则在三个不同部分的表现，也就是物权、债权和家庭法上的权利。海赛在对家庭领域产生的权利进行分类，以判断它们性质的时候，直接采纳了康德的这一理论。在《为了潘德克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》一书中，海赛将家庭法作为私法的一个独立的部分。海赛的这一做法，在德国具有决定性的影响。这样，家庭法在私法中的地位得到最终确立。[112]
在家庭法被纳入私法内部之后，财产法和家庭法的趋同过程随之开始了：长期以来被描绘成私法自治的交易法逐步形成标准化和制度化，以此相对，家庭法及其规范化的制度对私法自治打开了大门，[113]两者都被视为是进步的。财产法和身份法之间的鸿沟看起来由私法自治这一共同点愈合了。最终，经过潘德克吞学派的辛勤劳动，依抽象原则、法律效果类似原则和生活事实类似原则，形成了总则编和债编、物权编、亲属编和继承编。[114]
从以上对民法的规范对象的历史分析可以看出，民法作为规范私人生活的基本法律，不可能脱离私人的生活关系。而私人的生活关系无外乎财产关系和亲属关系，因此，财产法和亲属法是民法固有的调整对象。前苏联民法典以及继受的《俄罗斯联邦民法典》、《越南民法典》等将婚姻家庭独立于民法之外，是片面强调民法是商品经济关系的法律规范的结果。但是，将婚姻家庭法独立并不能改变婚姻家庭法本身属于民法的事实，反而人为的制造了矛盾：一方面，民法规范了财产关系，另一方面，婚姻家庭法也要对身份财产关系予以调整，由此产生本质上相同的社会关系由两个不同的法律部门调整的局面。建国之初，我国在婚姻家庭法的立法上模仿前苏联，但是20世纪90年代以后，无论民法学界和婚姻法学界都主张婚姻家庭法应当回归民法，成为民法的一个组成部分。这本身就表明亲属法的独立并非成功的做法。
由此可见，将亲属法纳入民法并非一个历史的错误，而是一个科学的选择，亲属法是民法的有机组成部分。然而，《德国民法典》的总则编与民法典制定者的愿望相反，基本不适用于亲属法，诸多内容实际上只是过分的追求抽象的结果，[115]因而不能称之为真正意义上的总则。这一结论对于重视抽象概念和逻辑体系的德国民法，和以德国民法为蓝本的德国法系而言，是一个难以摆脱的疑难问题。有学者坦言，“此一疑难问题造成的学问上压力，与年俱增，愈觉困扰，如不再予以挣扎，则有无法解脱之感。”[116]学者针对这一理论困境，面对亲属法之中亲属财产法就条文而言已占主要地位的现实，提出应将纯粹的身份法关系，譬如婚姻关系、亲子关系、收养关系等，另行立法。将有关亲属财产法的部分留在民法编之中，则可解决民法总则编不能适用亲属身份法的疑难问题，民法总则编将成为民法各编真正意义上的总则。[117]
本文认为，将身份法与民法典分离这一想法，虽然使民法典总则在形式意义上成为民法典各编的一般性规定，但是仍然不能解决民法典总则与独立的身份法之间的关系。因为在民商合一的立法模式下，民法典总则不仅是民法的总则，也是所有商事特别法和其它私法的总则。换言之，其它特别私法尤其是商法都可以统一适用民法典总则，如主体适用民事主体的规定，行为可以适用法律行为的规定，商事代理可以适用于代理的规定。[118]身份法既然属于私法，理论上当然应该适用民法典总则编的规定。因此，将身份法与民法典分离、作为特别民法的做法仍然不能解决民法典总则编与身份法的矛盾。
七、结论 废除民法典总则编
1804 年的《法国民法典》在编排体例上由于采纳罗马式的三编制，没有设立总则编。与此相对，《德国民法典》则采取了由总则、债权、物权、亲属、继承五编构成的所谓潘德克吞体系。对此，在理论上历来存在着认为这种一般化的作法并不成功的“总则无用论” 。之后，20世纪产生的几部重要民法典，像瑞士、意大利和荷兰民法典这样公认为优秀而独立性很强的民法典都韦设立总则。1907年《瑞士民法典》虽然在体系上完全追随了学说汇纂理论发展的五编制结构形式：人法、家庭法、继承法和债法，但是没有设立总则编。其中主要的原因在于瑞士人以其良好的实践意识使得他们面对这种事实，即这种一般规定正是在债法中有着主要的适用场所，“而且即使有必要为整个法典一并设立一个单独的总则部分，那它相对来说也只是一种学理上的要求。”[119]1942 年《意大利民法典》也没有设立总则编，分为人和家庭、继承、所有权、债、劳动和权利的保护六编。《意大利民法典》不设总则编的理由在于，“编排这样的总则是科学工作的结果，这一观念相当的的根深蒂固，以至于总则曾被视为一种不必将其熔于法典之中，而是继续作为理论研究课题的特有之物。”“因而，在新法典的酝酿工作中很少讨论这个问题，它一直固守着不前置总则的论述体系。”[120] 1992年《荷兰民法典》分为九编，分别是自然人与家庭法、法人、财产法总则、继承法、物权法、债法总则、特殊合同、运输法和国际私法。荷兰民法典的最显著的特点就是设立财产法总则而不设总则。法律行为、代理这些原本置于总则中的内容，由于通常仅仅适用于财产法而很少适用于亲属法，因而被放置财产法总则中。[121]基于对法律行为的此种理解，荷兰民法典抽去了《德国民法典》总则的核心内容——法律行为制度，仅仅设立财产法总则编。这一模式受到普遍的赞扬，甚至为未来的欧洲《民法典》提供了一个良好的范例。[122]至于日本和旧中国民法典都设立了总则，这或许是急于模仿德国法所致。尤其是在日本，不知为何，法学教育的启蒙已经开始习惯于从这种最抽象的、也就是距离生活最远的部分开始。[123]
