民法典总则的存废论（下）
以民法典总则与亲属法的关系为视野
冉克平
【摘要】历史传统和现实国情决定民法法典化是我国民事立法的必然趋势，但《德国民法典》代表的“总则——分则” 编纂模式、以民法典总则编统帅财产法和身份法的潘德克吞体系，并非最好的选择。相反，由于财产法和身份法立法原则的不同
——物权法和债法是按照法律效果类似原则构建的，亲属法是依据生活事实类似原则构建的，民法典总则编基本不适用亲属法。由于财产关系本质上是作为的、便宜的、目的的结合，是因偶然的动机而结合，而身份关系是自然的、必然的、本质的结合，是一种不得不结合的社会关系。财产关系和身份关系的主体、客体、内容以及引起财产关系和身份关系的主要法律事实——财产行为和身份行为，都存在着显著的差异，由此导致在财产法和身份法之间难以建立“共同的规定（总则）”。既然民法典总则实际上是一个财产法总则，基本不能适用于身份法，而身份法又是近现代民法的重要组成部分。因此，不设立总则、改设序编，在分则中设立财产法总则，或许是摆脱潘德克吞体系固有矛盾的有效途径。
【关键词】总则；财产法；身份法；财产行为；身份行为
【全文】
五、财产法与身份法——共性大于个性还是个性大于共性？
19世纪中叶，伴随着生机勃勃的经济动力，德国资本主义的商品生产和货币经济的现代“世界体系”的吸引力日益增强， 以至于一些小邦国和一般武装力量都无法强烈反对这一体系。商品生产和交换的原则在法学的表述中上升为民法的核心概念：主体自由、合同自由和所有权绝对。[58]在家庭关系内，由于财产关系对亲属的身份共同生活秩序的渗透，市民社会的法律秩序已经支配亲属的身份共同生活关系中的财产关系部分，在原来应受身份支配服从原理拘束的亲属身份共同身份之中，也自然的形成自由、独立和平等的关系。因此，主体自由和契约自由的原则不仅成为财产法的基本原则，而且与身份法产生了共鸣，在一定程度上成为身份法的原则。1900年《德国民法典》分别以更抽象、更上位的自然人权利能力平等和法律行为的概念表达财产法和身份法的这一共同点，并规定于总则编之中。分述如下：
1、自然人权利能力平等。《德国民法典》第1条规定：自然人的权利能力，始于出生完成之时。这一看似简单的规定，却宣示了所有自然人从出生完成之时起，都具有权利能力并且在法律上一律平等的重要原则。在财产法上，由于商品经济的本质，主体的平等性勿庸置疑。但是，在身份法上，权利能力平等的原则意味着长久以来受到身份禁锢、没有独立人格的家属和家子获得了自由，至少在抽象的理论上，家属与家子拥有与家长相同的享有权利和承担义务的资格。
2、法律行为。在罗马法上，尚无抽象法律行为的概念，仅有各种具体的行为名称，如借贷行为、赠与行为、结婚、收养、遗嘱行为等。[59]1807 年，德国学者海赛在《民法概论——潘德克吞学说教程》一书中，从买卖、赠与、结婚、收养和遗嘱等各种形态各异的行为中，抽象出共同的属性，用“法律行为” 一语予以表达。它们的共同属性在于都是含有意思表示，追求私法效果的设权行为。之后，萨维尼在其名著《现代罗马法体系》第三卷，将这一理论进一步精致化，并对海赛揭示的意思表示做了重要的理论发展。[60]1900 年《德国民法典》首次规定法律行为，这一概念的抽象性和概括规定能力，克服了罗马法以来对设权行为的具体罗列方法。不仅在在合同法（债权行为）、物权法（物权行为）和继承法（遗嘱）中找到了共同之处，也在财产法的契约自由和身份法的婚姻自由之间找到了连接点。从而使契约自由、遗嘱自由和婚姻自由上升为一个更高的层次：私法自治——各个主体根据其意思自主形成法律关系——的原则。[61]
就法律体系而言，设置民法总则的《德国民法典》以及继受德国法的《日本民法典》、我国台湾地区“民法典”和新近的《俄罗斯联邦民法典》，都是以法律关系为的要素为基本骨架，采用从抽象到具体、由简驭繁、层层推进来构建整个民法的体系。设置民法总则的主要目的，在于通过对法律关系的具相“提取公因式”获得法律关系的共相即抽象出共同的规则，构建由抽象到具体的的系统化的逻辑体系。总则编规定一般的法律关系形态，与分则规定的特殊的法律关系形态相互协调、相互配合。在潘德克吞学派看来，如果财产法和身份法之间没有共同之处，民法就成为这两部分的机械的合并，那么，有什么理由把这两部分称为一个民法呢？但是有了能够共同适用的总则，财产法和身份法两部分就成为一个有机结合的整体，民法才是一个完整的整体。[62]具体言之，总则编规定了对民法典其他各种权利发挥统帅作用的那些最上位的概念，这些概念在民法典中即是：(1)人、(2)物、(3)法律行为。与此相对，在财产法上，分别规定债的法律关系、物权法律关系和继承法律关系；亲属法上规定身份法律关系。财产法和身份法都是以法律关系为中心概念，其具体制度也是围绕法律关系的理论展开的。
但是，自然人权利能力平等和法律行为这两个高度抽象的概念能够遮掩财产世界和家庭世界之间巨大的差异吗？在十九世纪的所有民法典中，财产法与亲属法的断裂是显而易见的。财产法规制客观的、商品与货币关系的世纪。所有可以被买卖的大学、所有的物、产品与服务以及无体精神产品、甚至人的市场价值都是商品。[63]然而家庭法完全是另外一种情况。家庭受到伦理的规制，甚至适用伦理上强硬的、甚至常常是专制的统治。伦理是对自由的自我限制。在该伦理之下，私法中那些抽象的自由一同收缩。[64]既然德国民法典是以法律关系为的要素为基础构建整个民法体系的，那么比较财产法律关系和身份法律关系的要素以及分别引起财产法律关系和身份法律关系的主要法律事实——法律行为制度，不失为探讨《德国民法典》中财产法和身份法之间的共性和个性的方法，进而判断两者之间究竟是共性大于个性，还是个性大于共性。
