当前，我国正在制定民法典，一部具有逻辑性和体系性，并符合中国国情的民法典是众多学者的追求。追随《德国民法典》，在民法典中设立总则是目前我国大多数学者的看法。[124]但是，一个基本的事实是：《德国民法典》总则仅仅是财产法的总则。于此，连德国学者自己都认为不可能对总则作出积极的评价，无法摆脱民法典总则编是否是财产法和身份法的共同规则这一疑难问题。
尽管自清末以来，我国一直以德国民法为师。但是，我们不能因为前人选择了继受德国法，就固守于《德国民法典》既定的框架之内，完全照搬德国的编制模式，甚至对其缺陷都视而不见、紧随不误。本文认为，既然民法典本身是财产法和身份法构成的整体，财产法与身份法之间巨大的差异性不足以提炼一个共同适用的总则。民法总则的规定是着眼于财产交易而设立的，总则仅仅是对财产法的抽象，仅仅是一个财产法总则，并不适用民法亲属编，尤其是身份法关系，因而总则不可能成为统帅财产法和身份法的真正意义上的总则。因此，废除总则或者不设立总则，而以序编统领民法各编，在分则中设立财产法总则，以此构建民法典的体系，或许是解决民法典总则编不能适用亲属法这一矛盾的唯一办法，是摆脱《德国民法典》体系上固有矛盾的有效途径。
在我国未来的民法典之中，废除民法典总则，并不表示我们完全抛弃了德国法，也谈不上抗拒、改变、背离或者抛弃我们的法律传统。因为当今任何一个国家在制定和修正自己的法律，都不得不重视比较法的研究，都不得不力争从各国包括不同社会制度、不同法系国家的法律文化和立法经验中去吸取更多的营养。[125] 克服《德国民法典》总则编与亲属编的固有矛盾，广泛吸收德国民法以外的瑞士、意大利尤其是新近荷兰诸国民法典的优点，才能使中国未来的民法典“赢得21世纪的民法典的桂冠”。
【作者简介】
冉克平，华中科技大学法学院。
【注释】 罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典>的形成与变迁》，朱言译，法律出版社2003年版，第19—20页。
周枏：《罗马法原论》（下），商务印书馆1994年版，第628页。
龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第473—474页。
迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。
谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，载《外国法译评》1994年第4期。
罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第104—105页。
罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第105—106页。
星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载《民商法论丛》（8），法律出版社1997年版，第153页。
罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第88—91页
星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载《民商法论丛》（8），法律出版社1997年版，第170页。
陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法亲属新论》，三民书局1998年版，第22页。
传统亲属法观点认为，身份关系的基本类型除上述夫妻、亲子、家属关系之外，还有亲属关系（指不同居一个家庭的亲属关系）这一类型。然而，亲属关系之间并无共同生活的事实，而且在欧美各国，这一关系已经成为观念上的存在，并无法律上的权利义务关系产生。因此，亲属关系很难说是身份关系的基本类型之一。戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，五南图书出版公司2000年版，第5页。
史尚宽：《亲属法论》，法律出版社2000年版，第5页。
戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，五南图书出版公司2002年版，第5页。
罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第108—111页。
林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第20页。
以上均为1900年《德国民法典》的规定。二战后，随着女权运动的开展及“男女平等法”的颁行，德国在1976年对亲属编做了大幅的修改，以贯彻男女平等原则。刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第151—153页。
罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国<民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第108—111页。
《德国民法典》第1626条第1款规定：“父母有照顾未成年子女的义务和权利。父母照顾包括对子女的照顾和子女的财产的照顾。”可见，父母照顾首先是父母的义务，其次才是父母的权利。
陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法亲属新论》，三民书局1998年版，第22页。
迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第60—64页。
陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法亲属新论》，三民书局1998年版，第25页。
此处“合同行为”采狭义说，又称共同行为，是指两个或以上的当事人平行的意思表示一致而成立的法律行为。其与当事人意思表示相互的意思表示一致而成立的契约不同。常见的合同行为有社团的设立或董事会的决议等。胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第188—189页。
余延满：《论婚姻的成立》，载《法学评论》2004期第5期，第46页。
史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第12—13页。
迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第368—370页。《德国民法典》第125条规定：“不使用法律所规定的形式的法律行为，无效。不使用法律行为所定的形式，有疑义时，同样导致无效。”
郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第440页。
史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第192页。
马俊驹、余延满：《民法原论》（第2版），法律出版社2005年版，第827页。
参见《法国民法典》第201条、《瑞士民法典》第133条和134条、美国《统一结婚离婚法》第208条。
戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，五南图书出版公司2002年版，第133页。
史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第260页注释1。
瑞士《民法典》第125条因受欺诈而结婚规定：（1）配偶一方因他方或他方串通的第三人故意隐瞒他方的恶劣品行，致使受欺骗而同意结婚的；（2）配偶他方向其隐瞒了严重危害其或其后代健康的疾病的。
戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，五南图书出版公司2002年版，第139—141页。
陈棋炎、黄宗乐、郭振荣：《民法亲属新论》，三民书局1998年版，第23页。
德国民法典起草委员会之一的温德沙伊德在其《潘德克吞教科书》中的阐述。徐国栋：《民法草案的基本结构》，载《法学研究》2000年第1期。
大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第207页。
卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，商务印书馆2000年版，第316—317页，第362页注释2。
黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第16—17页。
谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，载《外国法译评》1994年第4期。
黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第177页。
马克思：“哲学的贫困”，载《马克思恩格斯全集》（第4卷），人们出版社1958年版，第87页。
恩格斯：“在北爱北菲特的演说”，载《马克思恩格斯全集》（2），人们出版社1957年版，第608页。
恩格斯：《费尔巴哈与德国古典哲学的终结》，人们出版社1959年版，第43页。
徐国栋：《民法典的基本结构》，载《法学研究》2001年第1期。
李建华：《论俄罗斯联邦民法典（Ⅰ）总则的特点与起哦国未来民法典的借鉴》，载《法学评论》2000年第6期。
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迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第21|—23页。
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