如前所述,亲属的共同生活关系秩序上有亲属财产法和亲属身份法之分,前者已全部被纳入市民社会财产法体系,因而有关这一部分的行为,如有关夫妻财产制、亲子财产的管理等涉及债法和物权法的意思表示、契约的概念、范畴,都不是亲属的身份行为,而是财产法上的行为。亲属的身份行为,是除上述亲属之间的财产行为之外的、以纯粹亲属的身份,即身份关系的基本类型——亲子、夫妻以及家属这三种身份的取得与丧失为内容和目的的法律行为。换言之,亲属法上的身份行为是个人将要进入或脱离亲属的身份共同生活关系秩序,从而发生、变更或丧失其在该人伦秩序上的亲属生活关系上的资格的行为。[79]亲属法上的身份行为是自然事实(出生、分娩)之外取得或丧失亲属法上的身份的另一个途径,主要包括结婚、离婚、非婚生子女的认领、否认、收养和收养的终止等。由于亲属身份关系是两个或两个以上的亲属身份人相互之间形成的共同生活关系,在取得或丧失亲属的身份共同生活关系时,应由两个以上的亲属身份人共同为之。因此,取得或丧失该身份的身份行为,通常被认为属于合同行为。[80]由于亲属的身份共同生活关系是以人伦为基础,因而仅有亲属的身份行为并不能引起亲属的身份法上的效果。以夫妻身份关系为例,夫妻身份关系的建立,是通过结婚这一身份行为实现的。结婚的一般成立要件要求男女双方之间须有建立婚姻关系的合意,即婚意。该合意是结婚这一身份行为的效果意思,它以确立夫妻关系为目的。它主要通过它的外部表示——“婚姻待遇”, 即在所有形式方面以夫妻相互对待,以使配偶获双方在社会上被看作夫妻。除此之外,对于法律婚而言,男女双方还必须登记,婚姻关系才因此而成立。但是,在结婚这一身份行为的成立上,身份登记仅仅具有推定的作用。即在男女双方在有婚姻的合意的这一事实时,法律出于规范婚姻的目的,对此进行确认而已。如果男女双方不进行登记,但相互之间存在缔结婚姻的效果意思,并且存在以夫妻身份共同生活关系的事实,仍然可以构成婚姻——事实婚姻。[81]事实婚姻在本质上仍然是身份行为,与法律婚相比仅仅欠缺登记要件而已。但是,由于法律婚的登记的作用仅仅是对男女双方形成夫妻共同生活关系的推定。因而,如果事实婚姻男女双方在事实上形成了夫妻共同生活关系这一事实,并具备婚姻关系的内容,则法律仍然承认事实婚的效力。仍然能够发生身份法上的效果。德国民法典1310条第3款规定:“配偶双方已经表示愿意相互缔结婚姻,并且配偶双方自那时起已经作为夫妻共同生活十年,或者到配偶一方死亡时为止已经作为夫妻共同生活五年的,……婚姻视为缔结。”这进一步表明,法律婚的登记仅仅是法律对男女双方表示愿意相互缔结婚姻这一事实的确认而已。在物权法上,不动产物权的变动,如地上权的取得,除当事人之间意思表示一致外,也须经登记,地上权才得以产生。但是物权法上的登记作为一种公示方式,在立法政策上的主要功能是使权利界定清晰,以保护交易的安全,这与亲属法上的登记的功能显然有着本质的区别。
不仅如此,由于婚姻关系本质上属于人伦秩序,婚姻的内容属于身份共同生活关系的事实,具有特定的涵义,即婚姻关系如何,在什么状态下经营以及在如何情形下消灭,都在人伦秩序上所有安排。因而婚姻身份关系与男女双方的目的意思无关,不可能依据自己的意思确定婚姻的内容、方式,否则就不会被社会认可,缔结的就不是婚姻。与结婚这一身份行为一样,离婚、收养和终止收养等行为形成相应的身份关系时亦是如此。在此点上,身份行为与奉行契约自由、私法自治的财产行为性质迥异。这充分说明,身份人取得或丧失身份的身份行为,由于受到人伦秩序的制约,不仅目的意思没有意义,表示行为也受到严格的限制并须以符合身份共同生活的方式为之,仅仅效果意思具有意义。但如果缺乏一定的程序或者亲属身份共同生活的事实,该效果意思没有任何意义。可见,在身份法上,由于身份的内容基于人伦秩序,身份关系的内容即在法律上发生何种权利义务,一切均依法律规定而定。身份行为虽然含有当事人的自由意思,但意思的作用,仅限于当事人是否意欲成立身份关系而已。如结婚、收养行为,虽然依自由意思而成立,但是这一意思仅仅涉及当事人对配偶、亲子关系的成立与否有自由决定的权利。
在财产法上,以行为人能否正确识别事物或判断事物的能力为标准为,将自然人区分为完全行为能力人、限制行为能力人和无民事行为能力人。行为能力是判断财产法律行为的效力的依据之一,划分的目的在于保障意思能力欠缺者的合法权益和保障交易秩序。由于财产行为以作孽会求交易利益为目的,因此,财产法上的行为能力实际上是计算能力。但是,在亲属法上,亲属身份关系的内容由人伦秩序所确定,身份行为的意思仅仅是当事人建立亲属身份关系的意思而已,身份行为也不以追求利益为目的。因此,基于身份关系和身份行为的特殊性,行为人只要能理解身份关系的意义及其效果即可。[82]具体而言,关于身份的创设、变更或废止,正常认识其行为而且有预见其效力的意思能力者,就有身份法上的完全的行为能力人。未成年人、禁治产人,虽然是财产法上的限制行为能力人,但如果具有识别身份关系的意义和效果的意思能力,则能够为有效的身份行为。不仅如此,身份行为能力与财产行为能力设立的宗旨也不相同。在身份法上,关于身份行为的效力有年龄和智力的限制。如《德国民法典》第1303条第1款规定:“婚姻缔结的申请人应该年满16岁……”第1314条关于婚姻取消的原因,第2款1项规定:“配偶一方在结婚时处于丧失知觉或者暂时的精神错乱状况的。”这些限制的目的在于维护国民健康,与财产法上以维护交易安全的目的显然不同。
就财产行为的效力而言,由于任何一个法律制度都只能在其政治制度和道德制度内提供通过法律行为实施的私法自治,因此,行为人意欲引起一定的法律后果是否发生,取决于法律行为的有效要件。法律行为的一般有效要件包括行为人具备一定的行为能力、行为人的意思表示的内容真实并具备法定或约定形式以及意思表示的内容不得违背法律的禁止性规定或不得违反公共利益。法律行为超越私法自治的界限,如违背法律的强制性、禁止性规定、规避法律、违反善良风俗以及违背形式要件等,将引起无效的后果。[83]无效法律行为不仅自始无效,并且相对于任何人都不发生效力;如果行为人具有法律行为上的意思,但是该意思与表示的、可识别的意义背道而驰,或者意思具有其它的瑕疵的情形,如错误、欺诈和胁迫,法律行为仍然是有效的,但是有撤销权的表意人可以在有效和无效之间进行选择。如果表意人撤销该行为,则具有溯及既往的效力。此即可撤销的法律行为;在限制行为能力人从事超出其年龄和智力的行为、无权代理人从事代理行为或者无处分权人从事处分行为的情形,法律行为的效力处于一种未定的状态,行为的效力分别交由法定代理人、被代理人或处分权人来决定。此即效力未定的法律行为。逻辑上,在有效法律行为之外,原则上本应一律归于无效,但在民法对于不合有效要件的法律行为何以会做无效、可撤销和效力未定的规定?“要言之,此乃立法政策上之问题,亦即视其所欠缺生效要件之性质如何以为决定” ,其目的分别在于侧重保护社会利益、当事人利益和第三人利益。“总之法律因时制宜,并不固执一端也”。[84]