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民法典总则的存废论(下)

  

  在财产法上,可撤销的法律行为,撤销权人一旦撤销则导致法律关系归于无效,发生与无效法律行为相同的法律后果。但是在身份法上,于可撤销婚姻,不但在当事人之间已有夫妻结合之事实,且可能与子女形成共同生活关系的事实。因此,婚姻撤销之后,无论在身份关系还是财产关系,都不溯及既往,适用离婚之规定。[91]


  

  财产法上,为了拓展民事主体活动的空间以及确保无行为能力人和限制行为能力人的权利能力的实现,规定了代理制度。为了使不属于法律行为构成要素的行为人的动机具有法律意义,或者对法律行为设定一定的期限,分别规定了附条件的法律行为和附期限的法律行为。在身份法上,身份行为须基于身份人本人的自由意思,行为人必须亲自为之,亲属的身份关系才能成立。因而,身份行为不准代理。亲属的身份关系,是亲属的身份人相互之间的全面的共同生活关系,因此绝不能附条件和附期限。否则将违反人伦秩序,法律不会承认这一行为的效力。但是,在结婚行为,虽然婚姻当事人违背不得附条件和附期限作出结婚的意思表示的规定,却形成夫妻共同生活关系达到一定期限的,依《德国民法典》第1315条的规定,婚姻仍然有效。


  

  3、财产权利和身份权利。在财产法上,财产权是以经济利益为直接内容的权利。经济利益,包括交换价值和使用价值。财产权的主体不限于自然人,法人亦可享有。而且财产权不具有专属性,可以由主体转让、抛弃或继承。民法上的财产权有债权、物权、准物权(矿业权、渔业权)、知识产权等。准物权和知识产权等通常规定于民法特别法,而债权和物权通常规定于民法典之中。债权具有任意性,权利的种类、内容、形式、行使方式等一般取决于当事人的约定。债权的这一特征是私法自治原则在债法中的具体体现。相反,在物权法上,存在着物权法定主义,即物权的种类和内容都由法律规定,当事人不得自行创设。其目的在于避免物权和债权部分的局面出现,维护交易安全。


  

  在身份法上,身份权是基于特定的身份产生的权利。身份权的主体限于自然人,不包含经济利益。身份权具有专属性,不得转让、抛弃或继承。身份权依身份可以分为:为夫的权利、为妻的权利、为父母的权利、为子女的权利和为家属的权利。身份的内容和种类由人伦秩序所安排,以特定身份为基础的特定身份权利是由人伦秩序上的状态权利,具有事实在先的特征。身份关系是全人格的结合,具体体现在日常生活中,是不宜抽象化和概念化一种关系。无论是夫妻关系或者是父母子女关系,都很难完全从抽象的、概念的权利体系中分解出来、因此,和财产法相比,身份关系是相当尊重具体事实的。虽然随着时代、社会环境的变化,人伦秩序也随之演变,从而身份和身份权利的内容也难免有所差异。但无论何时、何地,身份权利的内容都是由该时、该地的人伦秩序所安排,法律只能对其表示确认而已。[92] 身份权的这一特征与物权相似,但前者出乎于内在的本质,后者是基于外在立法政策的需要,两者的基础有本质之别。另外,身份权的义务性色彩浓厚,也是其特色。亲属间于人伦共同生活秩序之中,为达到亲属的身份共同生活的目的,必然带有义务性。如父母保护教育子女,与其说是权利,不如说是义务。近现代财产法上的权利,虽然也带有义务,如对绝对的所有权所加的社会限制。但财产权的限制,是出于立法政策上的考虑,以维护社会公共利益,其与身份权的限制显然不同。


  

  综合以上论述,我们可以看出,尽管财产法与身份法之间存在着共同点,如主体都是都有抽象的自然人、私法自治和婚姻自由等。但是,由于财产关系是目的的社会结合关系,而身份关系是本质的社会结合关系,财产法和身份法之间更多的表现为巨大的差异性。身份法涉及的主体、权利义务、身份行为、身份的内容等,几乎都与财产法之间存在着显著的区别,身份法和财产法各自的个性远远多于两者之间的共性。


  

  六、亲属法纳入民法典——历史的误会抑或科学的选择?


  

  民法作为私法的核心,其规范的主要是平等主体之间的人身关系和财产关系。 “所有的私法,要做的事情有两个对象:一是财产关系;二是家庭关系。因此,私法的主要划分是财产法与亲属法的划分。”[93]财产法包括债法和物权法继承法,在民商合一的体系中,还包括各种特别民法,如公司法保险法票据法海商法等;身份法主要是亲属法。


  

  《德国民典法》的按照潘德克吞体系,依形式逻辑的规则建构的抽象、一般概念式的体系,有赖于作为整个客体要素的一般化。由这些要素形成类别概念,继而形成不同程度的抽象概念,并以此构成体系。换言之,民法典的分则部分,即物权法、债法、亲属法和继承法要抽象出共同适用的规则,必须以财产法和身份法存在共同的基础和体系为前提。然而,民法典并未完全吻合这一体系。在《德国民法典》中,财产法与亲属法被一分为二,分别以不同的原理构成。前者,与其说是着眼于债权法和物权法的法律形态在社会现实生活中所发挥的不同功能,不如说只是从罗马法所借用来的形式的法律结构着眼,在此,忠实的再现了罗马的法原理学,最纯粹的实现了潘德克吞法学的法典化。与此相反,后者是对婚姻开始到父母子女关系、监护、扶养,直至人的死亡,都作了直接或间接的、具有私法效力的规定。在这里使用的方法是,追随人的一生中的事实的生活过程来构成法律。[94]简言之,《德国民法典》中的总则编、债法、物权法是以概念式体系为基础的,而亲属法是以生活领域的区分为基础的。[95]由此可以看出,《德国民法典》总则编之外的分则,并非是依据相同的原则来构建的。祥言之,第二编债法和第三编物权法是按照法律效果类似原则,即在债法与物权法方面所适用的涉及权利关系及其变动的变动为基准。然后又将其区分为相对权和绝对权,分别在债法编中规范仅限于当事人之间的相对关系,在物权法编规范对任何人均可主张之绝对关系。而第四编亲属法和第五编继承法是依据生活事实类似原则为基础的。在亲属法主要是婚姻和亲属,也包括准备婚姻的订婚及监护以及夫妻财产关系等。继承法主要设计一个人死后在财产法上的后果,尤其是原先属于死者的权利与义务的重新安排。[96]于是,财产法于亲属法,就处在几乎无法衔接的隔绝状态之中。既然如此,要想在财产法与身份法之间建立“共同规定”(总则)是做不到的。[97]



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