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民主之中与民主之后

  
  如果对于中国的政法状况及其发展趋势作出更加全面的描述[31],对中国作为后发宪政国家进行现代政治建构的共时性需求有更深刻的理解,摆脱“英国法教条主义”,笔者相信翟小波的“宪法民主化”研究一定会更加稳健与厚重,能够成为中国政治法律改革的局部性智识方案。

  
  (翟小波:“代议机关至上”的人民宪政“,载《清华法学》2007年第2期;“代议机关至上,还是司法化”,载《中外法学》2006年第4期;“关于中国法治的两个问题”,载《中共中央党校学报》2008年第1期; “自由主义民主之反思”,载《中外法学》2009年第1期;以及王绍光:《民主四讲》,三联书店2008年版)

【作者简介】
田飞龙,北京大学法学院博士生,北京大学公众参与研究与支持中心研究员。
【注释】 参见王绍光:《民主四讲》,三联书店2008年版。
参见翟小波:“论违宪审查的前提:思想史的比较考察”,北京大学法学院2002届硕士学位论文,北京大学图书馆馆藏。
参见翟小波:“‘代议机关至上’的人民宪政”,载《清华法学》2007年第2期;“代议机关至上,还是司法化”,载《中外法学》2006年第4期;“关于中国法治的两个问题”,载《中共中央党校学报》2008年第1期;“自由主义民主之反思”,载《中外法学》2009年第1期。
带有古典共和主义之“混合均衡政体”特征的“党主立宪”理论试图在宪法上解决这一问题,终因不合时宜而被搁置,关于“党主立宪”的系统论述,参见刘大生:《宪法学问题研究》,黑龙江人民出版社2002年版,其最新的理论成果参见“党主立宪:是什么?不是什么?”,载《江苏警官学院学报》2008年第1期。有关“党主立宪”的一个理论介绍与评论,参见田飞龙:“对中国宪法根本原则与党主立宪的阅读与比较”,载《江苏警官学院学报》2008年第1期。
这是施米特政治法学的一个重要传统,即区分“宪法”和“宪法律”,在宪法文本之中或之外寻找“绝对意义的宪法”,并以此为据为在“宪法律”上难以正当化的政治措施提供正当性基础,参见施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第一章和第二章;类似的“寻找根本法之根本法”的学术努力还可见陈端洪:“论宪法作为国家的根本法与高级法”,载《中外法学》2008年第4期。
这种成功的学术掩盖到底是一种进步,还是一种虚妄无知,笔者一时难下判断。
关于戴雪对英国不成文宪政的理论论证,参见戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版。
关于英国宪政中的苏格兰问题及其对英国宪政改革的制度性影响,参见保罗·P·克雷格:《英国与美国的公法与民主》,毕洪海译,中国人民大学出版社2008年版,第188—195页。
参见王磊:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版。
参见黄松有:“宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个批复谈起”,载《人民法院报》2001年8月13日。
关于中国法治的此种遭遇及其解释,参见田飞龙:“中国法治的现状与展望——在全校文科博士生政治理论课讨论课上的发言”,载中国法理http://www.jus.cn/ShowArticle.asp?ArticleID=2314
参见翟小波:“关于中国法治的两个问题”,载《中共中央党校学报》2008年第1期。
翟小波的“宪法民主化”方案确实有僵化的趋势,且可能在客观上被主导性政治力量中的保守派利用来压抑任何形式的“宪法司法化”或者违宪审查制度的正当性需求。
参见陈端洪:“论宪法作为国家的根本法与高级法”,载《中外法学》2008年第4期。
关于施米特对“宪法”与“宪法律”的二分法及其理论意义,参见卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第一章和第二章。
高全喜也明确提出宪法包含政治原则和法律原则,且政治原则优于法律原则,中国宪法的“政治—法律拟制”需要借助这一规范性区分,参见高全喜:“社会主义法治国家:基于宪法学的视角”,载《中共中央党校学报》2008年第1期。
参见梁慧星:“物权法草案的若干问题”,载《中国法学》2007年第1期。
参见童之伟:“立法根据宪法无可非议——评‘全国人大立法不宜根据宪法说’”,载《中国法学》2007年第1期;也可见田飞龙:“后物权法时代的问题与主义——关于物权法草案违宪争议的观察与思考”,载《美中法律评论》2007年第4期。
正是在此意义上,凯尔森才会在纯粹法学之外建构违宪审查的奥地利模式。
2008年周迅主演的电影《画皮》在笔者看来除了娱乐维度之外,对于中国政治的解读还是一个很有用的隐喻性概念,政治术与画皮术之间的关系在当代中国尤其耐人寻味。
关于法国最新的宪法修正案的内容介绍与理论解读,参见王蔚:“法国修宪新动向:五十年后回归民主?”,载世界宪政网http://globalcon.cn/ggxz/20090120/113606.shtml
关于法德两国违宪审查制度的发展历史与评论,参见张千帆:《西方宪政体系》(下册 欧洲宪法),中国政法大学出版社2005年第2版。
参见张千帆:《宪法学导论:原理与应用》,法律出版社2004年版,第292—296页。
实际上,越是重大的宪法问题,违宪审查的司法过程越呈现出“政治论坛”的特征,没有哪个宪法法官会对相关问题的政治与社会关联性毫无洞察,只闭着眼睛从宪法字眼里“逞足”逻辑功夫。
将宪法与法律等同视之显然是受到了英国宪政传统的影响,并潜在地承认了中国宪法的“不成文性”。
更准确地的法应该是“英国的议会至上+法国卢梭的人民主权”,这是翟小波“宪法民主化”观点的理论资源结构。
参见陈端洪:“论宪法作为国家的根本法与高级法”,载《中外法学》2008年第4期以及高全喜:“政治宪政主义与司法宪政主义——基于中国政治社会的一种立宪主义思考”,2008年12月27日北航法学沙龙主题讨论稿。
关于协商民主在中国的实践状况与前景,参见何包钢:《协商民主:理论、方法和实践》,中国社会科学出版社2008年版。
实际上不仅仅是一种自纠,也是一种内部权力制衡。如果说中国在接纳外部三权分立上存在体制性困难的话,完全可以结合现代政治发展经验构造一种“内部三权分立”,如人大的两院制(政协上院化)、人大接纳违宪审查制作为一种立法慎议(法国的宪政院模式)与立法监督(人大版的宪政法院)制度、行政部门的独立管制机构以及法院系统的多元化,甚至包括党内的三权分立的制度尝试。这些制度改革都不抵触党的领导与人大至上,因而是值得研究和实践的。
宪法只有具有和人民的个别化接触机制,人民才会对宪法产生持续的感情,参见张千帆:“法院无权回避宪法”,载北大公法网http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=2466&Classid=2&ClassName>=理论前沿。
翟小波对中国政法状况的描述中最大的缺失是基本没有处理“党政关系”议题。


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