——评翟小波的“宪法民主化”研究

　　引言

　　不久前，香港中文大学的王绍光教授访问北京法政学界，并以其《民主四讲》[①]为基础举办了一次“宪政与民主”研讨会，北大法学院讲师翟小波博士受邀参加。在该次研讨会上，王教授明确表扬了翟小波博士反“宪法司法化”的相关理论贡献，并将之作为国内宪法学界学术反思性的一个典型。同时，王教授还明确表达了下列思想：关于宪政和民主的关系，“民主宪政”（即通过民主实现宪政）优越于“宪政民主”（即通过宪政限制民主）。笔者在北大法学院研习公法过程中经常与翟小波博士一起读书和讨论问题，对其作品以及作品背后的学术意识有着较为清楚的了解与理解。翟小波博士早在硕士阶段就对“宪法司法化”提出了重要的理论质疑[②]，近年来其更是通过对中国的“代议机关至上的人民宪政”的解释性的正面建构，凸显其“宪法民主化”的学术总脉[③]。最近据说翟小波博士要将其“宪法民主化”的相关理论作品勾勒成一个相对完整系统的学术体系，结集出版，交付传阅的底稿上的书名是“中国宪法实施制度：从何处来？是什么？往何处去？”。该书稿以1982年宪法为分析对象，结合中国特殊的政治、宪法历史及其逻辑，从公议民主与法治这两个最基本的政治原则出发，全面解读了1982年宪法的精神基础与制度结构，提炼出了中国宪法实施制度的双轨制特征与一元的法规违宪审查模式，从民主理论的角度综合并深化了对“宪法司法化”的理论批驳，最终主张通过“公议民主”和“程序正义”激活中国的宪法程序，使纸面上的“代议机关至上的人民宪政”在一种修正版的民主程序中运转起来。书稿贯穿始终的是一种强烈的宪法秩序理性，主张宪法解释，反对宪法革命，并明确指出“宪法司法化”是美国宪法教条主义的结果，是无视中国政法现状的宪法革命方案。该书稿的写作风格是经典式的，一小段一小段娓娓道来，字斟句酌，理论叙述中常常透出一种论战与建言夹杂的意蕴，读后的整体感受是“肯下功夫、用心良苦、语含玄机、启发甚深”。

　　翟小波的“宪法民主化”的系统建构与国内宪法学界普遍接受的“宪法司法化”话语之间存在着重要的对立。在笔者看来，“宪法民主化”是一个“民主之中”的问题，而“宪法司法化”是一个“民主之后”的问题。这样的问题在西方宪法发展史上是历时性的，而在我们这样的后发宪政国家却具有共时性特征，这就是二者在中国语境下对立纠缠的根源。这种对立在宪法学术上是重要的，它刺激并推动了中国宪法学术的多元化和对话的可能性，更因作者坚持从既定宪法体制出发建构中国的宪政实施模式，挑战欧美主流的宪法话语霸权，显示出中国年轻宪法学者的学术自觉和参与“中国文明模式”建构的主体性意识。但是，由于其全部的理论论述仍然是在规范性的现代民族国家范围内展开，只是将宪法实施的重点从最具理想性的“法院”回拨到同样具有理想性的“人大”（代议机关），以“民主”而非“法治”或“人权”为核心价值展开中国宪政的现实建构，没有注意或者有意回避了中国法政改革最为关键的体制处境——党与国家的特殊的历史生成关系与法理依赖关系，导致其“宪法民主化”理论与学界的“宪法司法化”理论又具有对立表象下的协同关系，同时其理论仍然没有解决中国法政结构特有的“党政关系”问题[④]。同时，该书稿中“寻找根本法之根本法”[⑤]的努力也不成功，特别是将缺乏规范性质与内容的“改革”指认为中国宪法发展的正当性基础，而其对改革之解释与理论证成又显见不足，不能不说是一个重要的理论失误。因为这一失误，中国1982年宪法便可能处于“改革意志”的重压之下，其规范功能将丧失殆尽。宪法毕竟是法律，尽管其具有政改纲领的性质，但并不直接等同于政改纲领，将二者混淆具有非常严重的宪法后果。其所提炼的一元的法规违宪审查模式将造成审查对象的范围过分狭窄，从而使建立相关违宪审查制度的需求和实效大大降低。只从逻辑上排除法律违宪审查的可能性，就等于封死了讨论任何形式的法律违宪审查制度的通道，显然不利于中国人大制度的改革与宪法实施制度的创新。书稿对违宪审查缺乏功能主义角度的深刻思考。