四、人大制度与违宪审查：一个功能主义的视角

　　翟小波的书稿明确地将人大制度与违宪审查（主要是法律违宪审查）对立起来。这种对立来源于对西方宪政发展史的经验认识。确实，中国的人大制度与英国宪政中的“议会至上”具有很强的相似性，中国的宪法学者也惯常性地将人大制度定性为“人大至上”。张千帆教授在梳理西方宪政传统时也明确表示议会至上与宪法审查不相容，从议会至上到三权分立（可兼容宪法审查）是法治到宪政的发展。[23] 这种对西方宪政历史的类型化认识能够简单地套用到中国吗？黑格尔曾经说过，中国是一切例外的例外。就宪政制度而言，中国最特殊的地方不是所谓的“人大至上”，而是“党的领导”——人大制度的改革也不在于人大代表及其程序本身，而在于先验地代表人民意志的“党”。因此，中国的人大制度及其改革存在巨大的政治灵活性与操作空间，并非如西方历史上的“议会至上”那样巩固甚至僵化。

　　正因为我们存在政治操作的灵活空间，因此对于中国违宪审查制度的建立就更多地应该从功能主义而非规范主义的角度认识。实际上，被翟小波指责为“美国宪法教条主义”的中国宪法学家本身也未必就赞成美国的普通法院模式，如张千帆和王锴就明确支持德国的宪政法院模式。从功能主义的角度来看，违宪审查处理的主要是一个“后民主”的问题，即在民主作为一种现代政治价值和政治制度已经普遍接受和建立之后，如何协调民主与法治、民主与人权的关系问题，如何将政治性议题与个体化的基本权利保护诉求尽可能地导入一个审慎的宪法司法程序。民主主要解决的是正当性问题，但是正当性并非宪法的唯一主题——宪法作为众法之法在法律程序内部还具有调整法网松紧、保护公民权利的规范性功能，这种规范性功能实际上也是宪法最初的政治意志性的当然内容。不拘泥于具体形式、适合于每个现代民族国家的“违宪审查制度”实际上是革命的替代性机制，是一种审慎的政治理性制度，尽量避免民主激情脱离宪法程序而走向革命。就翟小波的“公议民主”而言，实际上违宪审查制度本身也是一种带有公议性、协商性和审慎性的政治过程，只不过所使用的话语经过了宪法的格式化[24]。

　　翟小波所提炼的中国宪法的适用制度主要包括两点：一是宪法适用的双轨制，二是一元的法规违宪审查。前者套用了凯尔森的法律等级理论，主张宪法只对距离最近的法律等级起规范作用，但吊诡的是，一方面论者毫不提及凯尔森的纯粹法学理论与奥地利宪法模式的关系，另一方面又将与宪法距离最近的法律排除出违宪审查的范围，显示出套用凯尔森理论上的“不纯粹性”。[25]在这样一个法律等级链条上“宪法——法律——法规——规章——规范性文件”，具有违宪审查价值的只有“法规”，而且是具有宪法直接依据的“自主性法规”，而作为违宪审查最重要对象的“法律”却在逻辑上被排除了，“规章”和“规范性文件”则是合法性审查的对象。笔者的质疑主要在于，如此狭窄地界定中国违宪审查的对象，在根本上是对于违宪审查制度的功能性轻视，而且同时也限制了人大制度接纳违宪审查制度的空间。违宪审查在逻辑上主要针对的是代议机关的民主立法，翟小波博士却将其局限于非民主的行政法规和地方性民主的地方法规，有误解和错位之嫌。中国的人大制度确实有特殊性，但并非特殊到在功能上一味地排除法律的违宪审查。在笔者看来，人大制度内置的法规备案审查制度的规范范围应该扩展到法律，在人大内部设置违宪审查机构，增强独立性和程序的正式性，通过具体的违宪审查实践增强人大的权威性，从而增强宪法的权威性和日常人民性。中国作为世界历史的“例外”可以在人大制度内部灵活探索法律违宪审查制度，但不能“例外”到放弃对中国“违宪审查政治文明”的功能性认识与制度性探索。翟小波宁愿人民频繁出场却不愿意任何形式的违宪审查制度的出现，这不能不说是一种潜在的“英国法教条主义”[26]。