现代
宪法是国家的“合法性”出生证,是人民行使制宪权的结果,在起源上具有明显的政治意志性。这种政治意志性与人民的力量相结合,构成新政体的牢固政治基础。但是,
宪法还需要处理其“生活化”即进入日常生活的难题,笔者称之为
宪法的“日常人民性”。在这一命题指向下,所谓的“
宪法民主化”与“
宪法司法化”都可以理解为体现
宪法之日常人民性的制度装置。
宪法必须在程序上向人民开放,使得个体化的公民有接近
宪法以行使或救济权利的制度性机会。
从法德两国的
宪法实践来看,
宪法与人民之间的密切关系主要是通过二战后相继采行的违宪审查制度的“生活化”(个案)展开而得以建立的。特别是法国,最初也强烈地抵制美国的司法审查,奉行卢梭的人民主权学说,从而导致法国的宪政史与革命史相互缠绕(就是在翟小波所谓的“代议机关至上”和“人民是最终实施者”这两极之间徘徊,缺乏有效的制度缓冲),国家难以获得稳定的政治秩序,而《人权宣言》高扬的“自由、平等、博爱”的价值也很难得到
宪法上制度化的保护。1946年的第四共和采行了
宪法委员会制度,但实践效果不佳。1958年的第五共和采行了宪政院制度,作为限制议会主权的
宪法革命的重要内容。经过1971年的“结社法决定”及1974年的
宪法修正案,宪政院进入了公民权利保护领域并在申请主体上接纳了议会少数派(60名议员)。2008年7月的
宪法修正案更是将宪政院程序与日常诉讼程序进行了有限但重要的对接[21]。法国“
宪法司法化”的艰难历程与方向性选择或许对于我们思考翟小波所谓的“
宪法民主化”方案有所启示。德国也是在二战以后建立了违宪审查制度,主要是以凯尔森开创的“奥地利模式”为基础改造而成。德国宪政法院的判例史证明,正是因为在公民权利领域的
宪法保护实践,宪政法院获得了德国人民的认同,具有日益重要的
宪法地位。尽管存在法律传统的差异,但违宪审查却在欧美主流国家呈现出普遍化的趋势,成为和平解决政治争议和日常保护公民权利的重要宪法机制。[22]
然而,如果我们循着翟小波博士提供的“
宪法民主化”的道路,确实也可以在一定程度上使
宪法接近人民,但是对于转型期复杂多样的权利保护诉求来说,显然是不够的。同时“
宪法民主化”更加强调政治权利的行使和公民参与,对于个体化的公民权利关注不够。
关于宪法对人民的开放性,陈端洪明确提到了党对人民开放的问题——这个问题很重要,因为人民对
宪法与政治的结构性理解可能与宪法学者的想象有着重要的出入(比如翟小波就基本没有处理“党”的
宪法议题),如果不能将所谓的以代议机关为中心的“公议民主”与党内民主、党际协商民主以及党内决策中的人民参与相结合,是不可能有效解决决策正当性问题的。
翟小波博士的“
宪法民主化”研究过分强调代议机关的核心作用,没有很好估量某种中国形式的“违宪审查制度”对于
宪法日常人民性建设的意义,同时又有意遮蔽了党内决策的
宪法性正当程序需求,显得十分单薄与片面。