以“
宪法民主化”反驳“
宪法司法化”,表明了二者之间的规范性对立。确实,无论从理论原则还是制度设计来看,二者之间都存在重要的差别。但是,这种差别所具有的空间性在西方
宪法历史上却主要是一种时间性。二者在对立之外还存在协同关系,在目的上具有逻辑上的一致性。特别是在中国,无论是翟小波博士竭力推崇的“人大至上”还是许多宪法学家鼓吹的“
宪法司法化”,根本要旨都在于使
宪法从静态变为动态,真正运转起来,从而建立一个更具自主性的国家。无论是在
宪法上抬高人大还是法院,都有利于国家的现代性发育,从而减弱党的监护责任,使党的领导由面面俱到、事无巨细转入真正的宏观政策领域,在一般性的政治社会领域则通过民主与法治实现国家的自主性。这也有利于为中国的党政关系增添更加丰富的实践理性、制度内容与边界认识。在笔者看来,“
宪法的民主化”与“
宪法的司法化”在建国任务上的协同性应该超越对立性,对二者的认识绝不可僵化与偏废[13]。就中国特定的政治发展阶段而言,我们既不能简单拥抱高度理想性的“
宪法司法化”方案,也不能固守西方(尤其是英国)历时性的宪政发展逻辑,为了抬高民主的价值而以损害法治进步为代价。后发宪政国家在共时性处理国家建构中的“
宪法民主化”与“
宪法司法化”双重需求时,可以更加灵活地进行制度方案的搭配,不拘泥于历史和成规,或可体现一种后发优势。
总之,笔者虽然理解翟小波博士主张的“
宪法民主化”方案背后的种种科学认识和良苦用心,但其过分拔高人大地位、过分造成与“
宪法司法化”的对立以及局限人大制度自身发展(比如排除了法律违宪审查制度的任何选择空间)的理论努力,显示出其对于“
宪法民主化”和“
宪法司法化”之间的协同性与共时性的短视以及对现代政治建构中民主作用认识上的僵化。现代国家的建构固然需要民主化来提供正当性与力量,但最终还是应该在规范制度上落定,需要依赖法治实现国家的日常化。
翟小波博士在书稿中提出了“中国式根本法”的概念,其规范性含义包括三个基本方面:(1)政治性纲领;(2)改革作为正当性基础;(3)不高于全国人大。笔者以为这是一种“寻找根本法之根本法”的问题意识与理论努力。这样一种
宪法“寻根”意识在陈端洪那里也是非常强烈的,其所提出的“五大根本法”(党的领导、民主集中制、社会主义、现代化建设、基本权利)就是这一寻根意识的结果。[14] 这种
宪法寻根意识的背后包含着这样一种基本认识:中国
宪法的实施状况表明了仅仅依据
宪法文本是无法理解和解释现实中诸多的
宪法现象的,因此在
宪法文本之上一定存在着某种“高级法”或者“根本法之根本法”。陈端洪的寻找方式显然受到施米特《宪法学说》中“
宪法”与“宪法律”之二分法启发[15]。但无论如何,施米特式的寻找或陈端洪式的寻找都是在既有
宪法文本之内的理论作业,只是注意到了宪法规范构成上政治原则和法律原则的混合性[16],并依据意志的根本性对宪法规范进行性质与等级的科学区分。而翟小波博士的寻根方式却已经跳出了
宪法的规范性框架,从历史和时代的发展趋势中(即文本之外)寻找。