笔者要重申的是,规范主义立场上对于违宪审查的简单拥抱或反对都可能是偏颇的,现代政治和
宪法的发展已经使得我们拥有了对违宪审查制度的基本的经验观察与功能认知。在功能主义的立场上论证和接纳违宪审查制度,不拘泥于具体形式,将其更加一般化的制度构造要素植入中国的人大体制之内,理性地设计并尊重这一新制度的实践,未必不是中国“政治文明”的又一创造。以“人大至上”的教条化逻辑排除“法律违宪审查”的必要性与可能性,实际上堵死了人大制度自身改革的更大空间和人大之外的主导性政治意志更丰富的创造性思维,并可能被
宪法上的政治保守派所利用。
翟小波的全部理论努力在于重返中国宪政发展的“民主之中”的议题,对于具有“民主之后”特征的“
宪法司法化”提出了历史、理论与制度的系统化批评。从全书的论证来看,逻辑清晰,资料丰富,而且词句考究,个别地方堪为妙言警句。但是,读完全书笔者有一种作为
宪法研究者的沮丧之感,即在翟小波的体系中,中国
宪法的处境真是“内忧外患”——“外患”者,被隐藏的“党的领导”与画皮式的“改革意志”成为“根本法之根本法”,改革就是“存在即合理,行动即正当”,
宪法的法律规范性在强大的政治意志性面前毫无尊严,俨然一个“任人打扮的小姑娘”;“内忧”者,作为
宪法日常人民性重要体现的“法律违宪审查制度”被作者从逻辑上完全否定,并将“法律违宪”的判断完全“去法律化”,成为呼唤人民出场时的“政治判断”。作者号称自己力避
宪法革命,但以人民出场为后盾的“
宪法民主化”实际上比所谓的“
宪法司法化”的要求更具有“
宪法革命”的激情特征。我们都追求一个美好的共和国,而良好的代议制确实是这个共和国的重要构件,从西方历史来看也确实存在一个主要以民主为核心价值展开的政治建构阶段(这与最近北京宪法学界所谓的“政治宪政主义”[27]的讨论旨趣接近),但作者可能忘记了中国是一个后发宪政国家,“民主—法治(宪政)”在西方的历时性需要同时也不得不在中国转换为一种共时性。当下的中国
宪法并不缺乏政治意志性,而是高度缺乏法律规范性,缺乏
宪法的日常人民性。翟小波的方案由于没有处理“党的领导”议题、忽视中国的后发宪政国家的现实和人大制度改革的政治灵活性,以及对违宪审查制度作为现代政治之“民主之后”的制度功能性误解(因而轻率地排除了任何形式的法律违宪审查制度),仅仅依靠单薄的以代议机关为核心的“公议民主”和程序正义,没有办法担当中国政治改革的复杂任务并为中国
宪法赢得尊严。
不过,翟小波的“
宪法民主化”所指涉的公议民主和程序正义作为中国政改的局部方案还是很有价值的。由于缺乏竞争性的政党结构,人大制度作为一种代议民主制度必然存在局限性,这导致中国在宏观政治领域只能走向一种“协商政治”或曰“协商民主”。中国民主化的活力领域实际上在基层,因为基层民主对于政党竞争的制度性需求较低。翟小波的“公议民主”思想可以从人大立法领域向外扩散,覆盖广泛的行政过程、社会自治过程和基层民主过程,提升中国政治社会生活的民主品质,培育中国民主与法治进一步发展所需要的现代政治社会基础[28]。另一方面,人大内部的程序正义也需得到强化,《
立法法》规定的法规违宪审查以及人大制度未来可能接纳的法律违宪审查,应该按照违宪审查制度的一般化构造原理进行设置,使得人大的
宪法程序接近个体公民,使人大不仅具有决断的“信念伦理”,还具有自纠的“责任伦理”[29],同时也使人民与
宪法的关系在制度上得到个别化体现[30]。