“寻找根本法之根本法”如同是在寻找
宪法的“紧箍咒结构”。在陈端洪那里,具有制度意义的
宪法的“紧箍咒结构”就是两个:一是作为
宪法根本原则的“党的领导”,二是作为最根本政治制度的“人大至上”。之所以是“紧箍咒”,因为它们无论在理论上还是在制度实践上都在“
宪法之上”,尽管表面的政治修辞学和理想的宪法学仍然共同尊崇
宪法的“至上性”。由于最根本的政治敏感性,“党的领导”与
宪法的关系一般很难进入学术市场,但“人大至上”与“
宪法至上”的争论却真真切切地发生过——如在
物权法草案违宪争议中,梁慧星教授就是以“人大至上”为由否认
宪法对普通法律的违宪评价效力,从而排除
物权法草案违宪的可能性[17],这与翟小波博士的全国人大高于
宪法以及普通法律可以修改
宪法的主张如出一辙。对梁慧星教授的“人大至上论”,童之伟教授从《共同纲领》和《五四
宪法》、全国人大的关系出发,为中国
宪法赢得了文本意义上的“至上性”。[18] 翟小波与梁慧星的理论“暗通”实际上正表明了为了反对“
宪法的司法化”而“寻找根本法之根本法”的理论努力存在着重要的缺陷,可能导致
宪法丧失最根本的“法性”,与“政治性纲领”等同。
还是回到翟小波之“中国式根本法”的三点规定上来看。“根本法”的本质本来在于法律规范性的最高性[19],翟小波却将其置于政治意志性层面进行论证,并引不同时期的政治领导人的讲话作为证据。进一步,他以“改革”作为政治意志性的“画皮”[20]出现,作为中国式根本法的正当性基础,由此自然地导出“改革﹥
宪法”的公式。无疑,这样简单化的公式确实有利于解释改革时代一切的实质“违宪”现象,将之正当化,并充分释放未来改革的无限空间——因为这一公式的极端形态就是意志超越法律,就是“存在即合理,行动即正当”,就是
宪法的规范虚无主义。将“改革”这一描述性的语词做成一个最高规范性的原则,这需要非常复杂的理论功夫,但笔者在书稿中没有看到。更重要的是,由于“改革”还仅仅是一个内涵不完整与不确定的描述性语词,本身并不包含足以替代
宪法的规范性原则或任何实体内容,它甚至只是“变化”的同义语,赋予“改革”如此尊崇的地位将导致
宪法本身丧失根本的规范功能——因为改革都是对国家权力与公民权利的重大调整,而
宪法在自己的“本能领域”竟然没有任何发言权,只能成为一种追认性的“政治功劳薄”。即使在西方援引自然法,也需要结合
宪法文本的某个具体原则或条款展开,翟小波博士仅凭经验感受就如此轻率地以“改革”作为中国
宪法的“紧箍咒”,其理论上的失误与可预见的实践后果都是相当严重的。环环相扣,“中国式根本法”的第三点规定是不高于(实际上是低于)全国人大。因此,在翟小波这里
宪法就有了三重“紧箍咒”:政治纲领、改革、全国人大。仔细辨认,实际上“政治纲领”和“改革”的决策形态就是“党的领导”,只是翟小波在书稿中竭力回避“党的领导”的提法,最接近的提法就是“主导政治力量”。
翟小波在反对从“改革
宪法”走向“宪政
宪法”时所提供的理由居然是政治改革还没有完成——这种理由的背后根本的是轻视1982
宪法的整体规范秩序,这与其在书稿中一再标榜的“认真对待1982
宪法”的理论初衷之间存在严重的精神性冲突。他一方面告诫人们认真对待
宪法文本乃至于
宪法历史,另一方面又以缺乏规范内容的“改革”之名斩断现行
宪法的规范根基。这种自相矛盾的背后包含的正是他对现行
宪法整体结构的不满意和对其中具体规范内容的轻慢。他想保守住的并非1982
宪法,而是其心目中的“理想
宪法”。这种将“改革意志”置于
宪法之上的做法,这种在“理想
宪法”出现之前将政治改革视为一切行为之正当性基础的做法,难道不是一种“
宪法革命”的内在激情使然?