对于这种推选产生代表的方式,其民主性与正当性正如毛泽东在政治协商会议第一届全体会议上的开幕词中指出:现在的中国人民政治协商会议是在完全新的基础上召开的,它具有代表全国人民的性质,它获得全国人民的信任和拥护。因此,中国人民政治协商会议宣布自己执行全国人民代表大会的职权。也就是说,新政协与旧政协是完全不同性质的会议,具有不同的理念与民主基础。[18]基于政治协商会议广泛的代表性,制定《共同纲领》获得了民主正当性基础。
其次,从规范的依据看,《共同纲领》在规范形态与结构体系上确认了由全国政协全体会议“执行”全国人民代表大会权力的合法性。如《共同纲领》第13条规定:在普选的全国人民代表大会召开以前,由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人民代表大会的职权,制定中华人民共和国中央人民政府组织法,选举中华人民共和国中央人民政府委员会,并付之以行使国家权力的职权。第12条规定,国家最高政权机关为全国人民代表大会,只有最高权力机关才能组织国家政权组织体系,在当时无法进行普选的情况下,用“执行”的方式组织国家政权体系是有规范依据的。但这种执行并不能改变政治协商会议的性质。对此周恩来认为,中国人民政治协商会议第一届全体会议代行了全国人民代表大会的职权,但其本身并不是全国人民代表大会。现在全国人民代表大会第一次会议已经召开,中国人民政治协商会议代行全国人民代表大会职权的政权机关的作用已经消失,但中国人民政治协商会议本身的统一战线的作用仍然存在。[19]
另外,1949年9月27日通过的《中华人民共和国中央人民政府组织法》第3条也明确了代行国家权力的合法性基础,该条规定:在普选的全国人民代表大会召开以前,由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人民代表大会的职权,制定中华人民共和国中央人民政府组织法,选举中华人民共和国中央人民政府委员会,并付之以行使国家权力的职权。问题是,这种执行或者“代行”行为是否实际存在过?客观的事实是,所谓“代行”职权的行为只出现在第一届全体会议期间,会议结束后代行全国人大职权的事实并没有发生过。既然,政治协商会议全体会议只是依法代行国家权力,不具有制宪权的主体资格,所通过的《共同纲领》则无法满足宪法的形式与实质要件。
再次,根据《共同纲领》、《中央人民政府组织法》、《中国人民政治协商会议组织法》的有关规定,《共同纲领》的制定权与修改权统一由政治协商会议全体会议行使。《中国人民政治协商会议组织法》第7条第2款规定:“制定或修改由参加中国人民政协的各民主党派及人民团体共同遵守的新民主主义的纲领即中国人民政治协商会议纲领”。这种体制在理论上也带来了一些值得探讨的课题。虽然政治协商会议具有广泛的代表性,但它毕竟不是通过普选产生的代表组成的,而是通过协商、推荐的形式产生,始终存在着合法性的争议。对通过协商产生的政权体系是否具有正当性与合法性,斯大林曾提出过质疑。1952年在苏联访问的刘少奇,受毛泽东委托,于10月20日就《关于中国向社会主义过渡和召开全国人民代表大会问题》给斯大林写了一封信,信中明确表达了中共中央对制定新宪法问题上的基本考虑。
在信的第二部分涉及“何时召集中国人民代表大会问题”中写道:中国党内有人提出了制订宪法的问题,当然,如果要制订宪法,就应召开全国人民代表大会。但在中国是否需要急于制订宪法也还可以考虑,因为中国已有一个共同纲领,而且它在群众中在各阶层均有很好的威信,在目前过渡时期以共同纲领为国家的根本大法,是可以过得去的。如果在目前要制订宪法,其绝大部分特别是资产阶级和小资产阶级的关系,也还是要重复共同纲领。在基本上不会有什么改变,不过把条文的形式及共同纲领的名称改变而已。因此,我们考虑在目前过渡时期是否可以暂时不制订宪法,而以共同纲领代替宪法,共同纲领可以在历次政协全体会议或全国人民代表大会加以修改补充,待中国目前的阶级关系有了基本的改变以后,即中国基本上进入社会主义以后,再来制订宪法。而到那时我们在基本上就可以制订一个社会主义的宪法。[20]
对此,斯大林曾指出:同意目前使用共同纲领,但应准备宪法。认为政协不是人民经选举的------共同纲领也不是人民选举的代表大会通过的,而是由一党提出,其他党派同意的东西。人家可以说你们国家没有法律。你们应从敌人(中国的和外国的敌人)那里拿掉这些武器,不给他们这些借口。我同意你在信中所提出的意见把共同纲领改变成宪法——基本大法,这种宪法自然是一种粗制品,但是一个宪法,比没有要好。后来,中共中央实际上接受了斯大林的建议,加快了制定1954年宪法的步伐,实际上也对《共同纲领》的合法性基础表现了一定担忧。在作者看来,《共同纲领》的制定权虽不具有完整的制宪权性质,但毕竟是由具有广泛代表性的政治协商会议通过,应当具有一定的民主正当性,同时基于这一正当性发挥了合法性功能。