论1949年《共同纲领》的制定权
韩大元
【摘要】对1949年《共同纲领》制定权性质的研究，对于客观地评价《共同纲领》的历史地位具有重要意义。本文首先分析了《共同纲领》制定权性质，并以此为基础认为，作为《共同纲领》制定权主体的中国人民政治协商会议，具有民主的正当性，并发挥了提供政权合法性的功能。而这种正当性与合法性体现在《共同纲领》的制定经过与程序。最后作者分析了《共同纲领》的法律效力以及具体体现。
【关键词】《共同纲领》；制宪权；中国人民政治协商会议
【全文】
从一般意义上说，一个国家诞生的“身份证”是宪法，而宪法是制宪权主体按照一定程序行使制宪权的结果。1949年10月1日，中华人民共和国成立时还没有颁布一部正式的宪法，《共同纲领》作为一部“临时宪法”，为新中国的诞生提供了正当性与合法性的基础，但它并不是正式颁布的宪法，也不是制宪权的直接行使。在我国，有学者认为，《共同纲领》是一部正式宪法，主张新中国应该有五部宪法；也有学者认为，比起1954年宪法，《共同纲领》更具有进步性，甚至有学者认为，1954年宪法是《共同纲领》的倒退。[1]这些不同主张的焦点在于《共同纲领》的制定是不是一次制宪权的行使？新中国的制宪权的行使何时开始？正确地理解《共同纲领》制定权性质对于客观地评价《共同纲领》的性质与历史地位具有重要意义。
一、制宪权的基础
近代以来，举凡建立一个新政权或者新国家，莫不首先制定一部根本法，以为新政权或者新国家奠定合法性与正当性基础，并勾勒其统治的基本原则与政制架构。制定根本法既是开启新统治的需要，同时也为结束旧争端所必需。正如西耶斯所言，“在所有自由国家中——所有的国家均应当自由，结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种，那就是求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。”[2]同样，《共同纲领》的制定也不外乎这一原因，姑且不论其性质如何，在解放战争即将胜利结束、一个崭新政权即将建立之际，制定一部调整国家与社会生活，为政权的合法性提供依据的根本规范，以宣示其统治的合法性与正当性尤为必要。
当然，建国时间与第一部宪法的制定时间未必完全一致，也未必一定是先制定宪法而后建国或者建国之后随即制定宪法。从某种角度而言，制定一部新宪法甚至比建立一个新政权更为复杂，宪法的诞生往往需要具备主观、客观以及其他方面的种种条件，通常比建国要晚一些。如1789年法国大革命后组成的制宪会议上通过了《人权宣言》，宣布新社会的诞生，但两年以后才颁布1791年宪法，这是法国历史上第一部宪法；1945年德国战败，1948年8月开始举行宪法大会，1949年5月通过基本法草案，5月23日基本法生效。[3]日本于1945年战败后，1946年11月正式公布宪法，1947年5月3日起正式施行；韩国于1945年从日本统治下获得国家独立，但从1948年开始普选，1948年7月17日正式公布“建国宪法”，期间经过了三年的过渡期等。而美国的情况在不少人看来略微不同，通常认为美国是典型的“先制宪，后立国”的模式。美国的独立战争的第二年1776年7月4日颁布的《独立宣言》宣布北美洲各殖民地为“自由和独立的国家”，之后1777年通过《邦联条例》，1787年召开制宪会议，1788年宪法正式生效，1789年联邦国会和联邦政府相继成立。从时间顺序上来看，的确是先制定联邦宪法而后组建联邦政府。如同施密特所言，美国“制宪权行为与一系列新国家的创建恰好同时发生”，[4]但实际上，美国宪法并不是在革命之后从天而降，早在独立战争之前的各殖民地的实践中已经蕴藏着后来的宪法中的基本政治原则与精神，如同伯尔曼所言，新法律只不过“最终体现革命目标的程度标志着革命的成功程度”。[5]也就是说，从一定程度上而言美国宪法也是各种条件具备之后水到渠成的产物，与其说它奠定了美国立国的基础，毋宁说它是这个新生国家初具雏形后的产物。可见，从外国宪法诞生的一般情况看，所谓“建国”与制定第一部宪法的时间并不完全一致，建国未必随之通过宪法，通常要经过一段过渡期以后开始制定宪法。
