从中华人民共和国成立[6]到1954年宪法颁布,五年过渡时期国家并没有颁布正式宪法。为什么建国后没有马上制定宪法?从客观上看,1949年10月1日中华人民共和国成立时还不具备召开全国人民代表大会的客观条件。如大陆上的军事行动没有结束,土地改革没有完成,人民还没有完全组织起来。特别是,根据当时的条件,无法实行全国的普选,而不能实行普选的情况下难于保证宪法通过机关的民主正当性,更不能保证通过宪法的最高权力机关的合法性。程序的正当性与合法性考量是推迟制定宪法的重要原因之一,反映了宪法起草者们对程序问题的高度关注。如在普选尚不具备条件的客观情况下制宪,势必缺乏必要的正当性基础,如同西耶斯在论述制宪权的正当性基础时所指出的,“所有进入立法机构者只有受到人民委托,才有资格代表人民表决。既然自由的普选不存在,委托何在?”[7]这种委托是西耶斯制宪权理论的核心,任何自由政体在其开端之时制宪的唯一正当性就在于接受人民的委托。如果缺乏这种委托,就如阿伦特尖锐批评到的,“那些聚集在一起组成新政府的人们,他们本身就是违宪的,也就是说,他们毫无权威去完成已着手准备的事情。立法的恶性循环并非出现在平常的立法过程中,而出现在制定根本法——即正义之法或宪法当中,从那时起,根本法便是‘最高法’的具体体现,而所有的法律最终都由此获得权威。”[8] 所以,从这个角度而言,《共同纲领》尚不具备一部宪法所应当具备的程序正当性的基础,如果将其定性为第一部宪法的话,无疑将会面临正当性方面的严峻挑战。
另外,《共同纲领》体现的性质和内容并不是共产党人最高的政治、经济目标。对此,刘少奇在《中国人民政治协商会议第一届全体会议上的讲话》中指出:共同纲领包括了共产党的全部最底纲领,共产党的当前政策,就是要全部实现自己的最底纲领,这个最底纲领,即已全部为人民政治协商会议所接受,但中国共产党的最高纲领共同纲领并没有包括进去。[9]当时,也有人建议在共同纲领中写进去社会主义的前途问题,但共产党认为不妥当。实际上,对执政的中国共产党来说,《共同纲领》和宪法是具有不同功能的规范,宪法所体现的是一种已经实现的、能够规范化的内容,当执政党的基本主张还无法通过宪法得到具体体现时,选择一种过渡性的、富有弹性的规则体系是可行的选择。
当时,学术界对宪法和《共同纲领》的区别问题给予了一定的关注,如有学者认为宪法和《共同纲领》的主要区别是:宪法是国家的根本大法,纲领是奋斗目标和步骤的规定;宪法是事实上已经达到已争得的种种成功的总结,用立法手续固定起来的东西,反之,纲领则是说明现在尚不存在,而应在将来达到和争得的东西;宪法是说明现在,而纲领主要是说明将来。[10]但《共同纲领》又具有“大宪章”的性质,是因为“共同纲领中已经把中国人民争得的政治、经济、文化各方面的权利,国家的性质、政府的组织原则等都有明文加以规定,这就使共同纲领带有宪法性质”。[11]《共同纲领》所具有的“纲领性”与“宪法性”决定了其制定权的复合性质,使之成为“人民的大宪章”,实际上履行了部分制宪权的功能,但仍不是完整的、严格意义上的制宪权的运用,而只是一部临时宪法。
从本质上讲,《共同纲领》只是建国纲领,它规定的一套政治、经济、军事与文化制度适应了建国初期建立政权体系的需要。
新中国制宪权的正当性源于作为制宪权主体的中国人民掌握国家权力的基本事实,即人民政权的性质决定了制宪权的人民性与统一性。新中国作为具有非西方性质的国家,在国家独立、制宪形态与具体运行方面选择了不同于西方国家的道路。在广大非西方国家,主权独立是本民族制定统一的、独立宪法的前提。当然,人民作为制宪权主体,不可能每个人都能参与制宪的过程,它通过由人民选举产生的代表机关具体行使制宪权。也就是说,制宪权的产生并不能自然地决定宪法的诞生,制宪权的具体行使在客观上需要一定的条件。最基本的条件是,通过普选产生全国人民代表大会,由它统一行使制宪权。如前所述,1954年以前,由于制宪条件不具备,由中国人民政治协商会议制定了临时宪法—《共同纲领》。到了1953年,由于国家的政治、经济与文化发展发生了重大变化,这些变化为制定新中国第一部宪法提供了客观环境。