总之,战后50几年来,日本最高法院在违宪审查方面的立场和态度有较大的变化。刚刚建立违宪审查制度的时候,由于社会各界都对该制度的政治和法律功能寄予了很大希望,最高法院也急于在建立违宪审查制度中来树立自己的权威,因此,最高法院在违宪审查方面的态度是比较积极的。随着日本国内的政治形势的发展,最高法院在违宪审查问题开始持谨慎的态度。这种态度不仅影响到最高法院不愿意做出违宪判决,还体现在最高法院对提起违宪审查的案件总是尽量不做出宪法判断,通过回避宪法问题的方式来维护最高法院在刑事普通司法权方面的传统地位,避免与立法机关和行政机关发生直接的冲突,具有息事宁人的司法消极主义倾向。
(二)违宪审查的理论演变
基于《日本国宪法》产生的违宪审查制度,在产生和发展的过程中,也受到了宪法理论界对违宪审查制度有关的理论探讨的学术影响,所以,考察日本违宪审查的历史,不得不同时考察违宪审查理论在日本的演变和发展。在日本围绕着违宪审查权的行使方法,在现实生活中有两种截然不同的争议,一是司法积极主义,另一种是司法消极主义。司法积极主义和司法消极主义产生于19世纪60年代的美国最高法院,当时的美国最高法院也围绕着行使违宪审查权的问题产生过如此的争议。司法积极主义是指法院不必拘泥于国会(立法机关)做出的决定或制定的法律,完全站在独立的立场(第三者),对于国会制定的法律、法令进行合宪审查;司法消极主义是指法院在尊重立法机关判断的基础上进行违宪审查(法院对于立法机关制定的法律认为明显不合法的情况下才可以进行违宪审查)。但是,日本最高法院绝大多数的判决都是以合宪判断为前提的,最高法院在行使违宪审查权时大都采取司法消极主义的立场,因而遭到了日本国民的强烈批判。
1.司法积极主义萌芽的违宪审查
违宪审查实施之时,日本的最高法院对于违宪审查一直遵循三段论法的“公共的福利论”原则(大前提——基本的人权也是由公共的福利来限制的,小前提——限制基本人权的法律是作为实现所谓的某一项公共福利的目标,结论——有问题的法律不违反宪法),根据这一理论,法院只是简单地对于限制基本人权的法律进行合宪审查。从20世纪60年代开始,有种种迹象表明日本的最高法院逐渐脱离了“公共的福利论”。最为典型的是公务员和公共企事业团体所谓的国家公务员的劳动基本权的限制问题。劳动基本权主要是指劳动者的团结权、团体交涉权、争议权等等。
在日本,国家公务员罢业、罢工等等劳动的基本权利是被大幅度禁止的,特别是国家公务员为了保障自己的劳动权利而提出劳动争议的,即使不影响国民生活,也是被禁止的。但是在日本的法学领域,关于劳动争议行为的禁止是否违宪一直争论不休。反对的人士认为:争议行为既然不影响国民生活,便是劳动者自己应该享有的一种宪法权利,法律对其进行全面禁止没有必要性,也不十分合理。关于这一争议,最高法院也有自己的认识和做法。最初认为公务员都是为国家和为公共事业服务的人(《日本国宪法》第15条第2款),为了公共的福利进行一定必要的限制是可以理解的。但是,在做出全递东京中邮案件判决以后,最高法院对于劳动争议行为的认识起了一定的变化,认为:国家公务员的基本劳动权利从保障国民生活全体的利益的立场来看,是不应该受到太多的内在限制的。即使要进行一定的限制,国家公务员的劳动基本权的限制也应该是限制在必要的最小的限度内,广泛地予以限制是不允许的。虽然《国家公务员法》和《地方公务员法》都明确规定,对于那些唆使或组织公务员为了解决争议而进行罢业、罢工行为的人,对于他们的这一行为可以予以处罚(《国家公务员法》第98条第2款、第110条第1款第17项,《地方公务员法》第37条第1款、第61条第4款),但是,最高法院却认为:遵照《宪法》第28条的精神,如果是经常发生的争议行为的唆使者或组织者是不应受到处罚的。这一解释只限定于法律上的规定,也称之为合法限定解释(东京都教组案件判决)。