一、问题的提出

　　著名学者苏力在其专著《也许正在发生》屡次提到法学者的年龄问题。第一章“从法学著作的引证看中国法学”，谈到在中国法学界，以他引为数标准的前50名的年龄分布状况，即主要分布在两大群体，70岁以上的年阶段和50岁左右年龄段；第二章“法学论文的产出”，在分析论文产出年龄阶段分布时，提出了一个问题，为什么50岁以上的多产者很少，虽然一般来看，他们的社会和学术影响力更大，有更多的和更容易的发表渠道；在第三章“法学著作的翻译”中提及了翻译主体的年龄大致都在40岁左右，甚至在往更年轻的趋势发展；在第六章“公共知识分子的社会构建”中发现了中国活跃的公共知识分子的大致年龄就是50岁[①]。

　　在此，可以发现50岁是中国学者一个重要的年龄界限，有两方面的内容，其一，即50岁以上的学者的学术论文产出很少，其二，50岁左右的学者大致是中国活跃的公共知识分子，而且这两个方面在一定意义上，甚至很大程度上应该是一体两面，即正是50岁左右公共知识分子多，也因此50岁以上学者的学术论文产出就少。这本身没有什么问题和可质疑的。但是，如果将之与欧、美等西方国家的同行学者相比较，就会发现一个有学术意义的问题：

　　同时，苏力还在该书一处这样论述道，“波斯纳的有关研究表明，由于法学的特点（更多依靠固态智力，即经验），法学家的产出高峰期至少可以延续到50岁之后，甚至高达70到80岁”，比如就仅仅就芝加哥大学来说，埃波斯坦、波斯纳以及桑斯坦就是最多产的三位[②]；波斯纳是其中的佼佼者，如果以之为例，或许更具有显著的效果。波斯纳于1939年出生，到1999年，根据《波斯纳及其他》一书的介绍，就完成30本书，330篇论文和1680件司法意见，这时其年龄刚刚60岁，而短短的2年即2001年，刚过60不多，就有产生了7部著作[③]。也就是说，这些学者在50岁以后并没有出现中国学者的在50岁左右学术论文就产出很少的现象。我想将美国学者形成的现象称为“波斯纳现象”，中国的在50岁左右就不能产生很多学术论文或专著的现象称为“50岁现象”。

　　为什么中国法学学术界会出现“50岁现象”，如何改变“50岁现象”从而走向“波斯纳现象”，以及如果我们在可预见时间内都无法改变现状的话，我们现在应该为将来突破“50岁现象”提供哪些最为基本的可能条件？这些问题或许就应该进入我们思考视野，但是在本文中，笔者还仅仅想就第一个问题提出一点自己的看法，而对于后面的问题则另行撰文论述。

　　为什么中国法学学术界会出现“50岁现象”呢？其实，苏力对这一问题做了一定的解释，即认为这是中国法学研究的转型和升级，以及这些50岁左右的学者已经一切该有的都有了，别无所求的结果；并且提出了一个初步的建议，即要真正发挥他们的“余热”就必须建立和维系一个更好的激励机制[④]。但是，我对这个解释并不满意；在我看来，中国之“50岁现象”除了苏力所陈述的理由之外，还有其他更为重要，甚至是稳定的因素，而且这些因素在短时间内还不能改变，绝对不是因为中国人的智商比西方人的低。这些因素至少包括了或者说笔者仅仅以以下因素为例论证中国法学研究“50岁现象”之深层次结构性原因：①中国和美国面临的任务都截然的不同，②学术市场的学术积累量③中国的教育制度运作，以及④中国的权力与知识分子的关系等——在很长时间内，它们都难以改变。

　　因此，笔者将首先论述，中国的法学者在为中国法治建设出谋划策时，需要把握的知识与经验与他们的同行欧美法学者相比较而言，面临的双重任务，甚至多重任务；它直接或间接影响到中国法学者关注的焦点，即如何处理这些任务之间的关系以及其先后的问题——这是一个前置性的问题。其次，如果仅仅看双重任务，其在一个理想的法学学术积累的现状下如何凸显“50岁现象”。又其次，这一前置性问题之处置决定了的中国教育制度纵向格局的现行体系，因此有必要从教育制度运作的视角分析“50岁现象”形成的又一原因——当然，在此论述中，有必要将“波斯纳现象”形成之原因作为一种比较予以阐释。复次，由于上面两个原因的双重决定，中国法学者在学术准备上出现的不足的现象；又再“遭遇”传统权力的“诱惑”，最终导致了他们在整体上的“50岁现象”，而且即使现有的优秀学者突破也仅仅是一种个别现象，而非普遍！

　　在论述之前，还必须对“50岁现象”予以进一步说明：“50岁现象”虽然指称那些在50岁左右的学者已经不能产生很多的学术论文或学术专著，但它还必须有一个限制条件，即他们在50岁以前已经创作两本以上、且有质量的学术著作，也就是说，在中国法学界他们已经是赫赫有名的学者，而不是指在学术界还没有影响或很大影响的学者，因为这就无所谓“50岁现象”问题，即使在50岁以后发表大量的学术论文或专著，也仅仅是大器晚成而已。在这里，笔者已指出“50岁现象”的三层涵义，即年龄、年龄之前的学术成就以及年龄之后的学术创作状况。

　　二、中国当代法学者在中国法治建设中面临的任务

　　在鸦片战争以前，中国文明的形成与发展以及成熟几乎都孤立于世界上其他基督教文明和伊斯兰文明之外，即使有联系也是“气若游丝”，换句话来说，即中国文明是在一个非常封闭的状态下独立发展，同时也是自然而然地发展[⑤]；而且还可以进一步说，这时的中国没有所谓的现代化建设，也没有所谓的建设现代化的法治秩序，一切皆“无为”而治，依据“长老”而治[⑥]。

　　中国士大夫（兼任法官）与儒生们只需关心自己的法律与习惯（也包括儒家之“礼”），甚至仅仅是儒家学说，如明清的科举考试以四书五经为范围（或许这是“中国式”的法律，从人类学的角度看，不能仅仅从术语上以一种文化的理解取代另一种文化表达，即所谓“术语两难”问题[⑦]）——对他们而言，自然而然，否则才是怪事。对西方世界（在当时更多表现为西域以外而已）的把握就成为他们的海外“奇闻”，而且对于普通的人来说，即使这些零星的海外“奇闻”都不必要。因为这样已可以实现当时的“法治”秩序[⑧]。只不过这种状态的“法治”秩序与当时人们的日常生活以及支配他们的道德观念几乎融为一体，换句话来说，即儒家道德、法律作为社会秩序的控制手段没有严格的区分或者说没有必要严格区分，形成了我们通常所谓的“礼法文化”[⑨]，通过长时间的浸润已经与普通居民的日常生活行为融为一体[⑩]。因此，儒士们，包括明清的刑名幕友——作为当时“专业”的法律人才，根据台湾学者张伟仁的考证，从他们进入幕友的资格、背景以及研读的书籍、研读方法看，儒家文化背景非常浓厚，而审案、判案的技术并没有居主导作用，当时的幕友“秘笈”对德性的一再强调可以佐证[11]——对这时“法治”秩序的解说和阐释，在很大程度上，就置换成对儒家学说的注释与发展。在“道不变，天亦不变”的世界里，他们言必称尧舜自然而然，也能够实现当时话语下的正义与公平。让他们谈论、研究欧美法律既不可思议，也是一种“奢侈”。这种状态下社会秩序、法治秩序能满足中国人的基本需要。或许，这也是解释中国文明与政治体制运行几千年的原因之一吧。