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中国法治的现象解释与理性展望

【作者简介】
田飞龙,北京大学法学院宪法与行政法专业2008级博士研究生,北京大学公众参与研究与支持中心研究员。
【注释】本文的基本思路源于笔者2008年12月作为北大法学院2008级博士生代表在全校文科博士生政治理论讨论课上的期末发言,原题为“中国法治的现状与展望”,现加入新材料、思考和评论,遂成此文。本文初稿曾在中国政法大学首届中国特色法政论坛(2010.4.11)上宣读。
法律平等问题的讨论可以看作中国法治的改革起点,参见李步云:“正确理解‘公民在法律面前一律平等’”,载张友渔等:《宪法论文集》,中国社会科学文献出版2003年版,第374—382页;更加详细的讨论参见法学所资料室编:《论法律面前人人平等》,社会科学文献出版社2003年版。
有关讨论情况,参见法学所编辑部编:《法治与人治问题讨论集》,社会科学文献出版社2003年版。
参见王磊:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版。
参见黄松有:“宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》,载《人民法院报》2001年8月13日。
冯象教授就认为三十年法治最大的失败是司法职业伦理的建构失败,因而主张中国法治与法学的“寻根”努力,回溯中国自身的政治与历史传统,获取真实有效的价值资源和政治社会基础,参见冯象:“法学三十年:重新出发”,载《读书》2008年第9期。
同上。
这与中国宪法的“根本法”结构序列有关,参见陈端洪:“论宪法作为国家的根本法和高级法”,载《中外法学》2008年第4期。
参见苏力:“社会主义法治理念和资本主义法治思想的比较”,载北大法律http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=46255&Type=mod
参见龚刃韧:“宁要社会主义的草,不要资本主义的苗?”,载中国选举与治理网http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=139457
“训政”的概念来自于孙中山的宪政发展理论(军政、训政和宪政),历来不受法学家青睐,但却是革命之后法治转型的必经和关键阶段,最近许章润教授旧题重弹,但颠覆了“训政”的本义,修正为“以民训官”,但这只是民主政治的一面,“官民互动”才是完整的语义和结构,参见许章润:“中国步入训政时期”,载共识网http://www.21ccom.net/newsinfo.asp?id=3952&cid=10342200
卡尔·施米特:《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社2004年版,第194页。
参见田飞龙:“权力伦理、司法功能和中国式的法官标准”,载《人民法院报》2010年2月5日。
关于行政过程的公众参与,比较系统的理论和制度建构,参见王锡锌:《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》,中国民主法治出版社2007年版;最近比较重要的比较研究,参见蔡定剑主编:《公众参与:风险社会的制度建设》,法律出版社2009年版以及《公众参与:欧洲的制度与经验》,法律出版社2009年版。
参见翟小波:“司法宪政主义的生长”,载氏着:《人民的宪法》,法律出版社2009年版;关于宪法的“高级法”背景,参见爱德华.S.考文:《美国宪法的高级法背景》,强世功译,三联书店1996年版。
案例指导制度日益受到法学界和司法部门的重视,关于这方面的研究已经积累的丰富的成果,典型作品如沈德勇:《中国特色案例指导制度研究》,法律出版社2009年版。中国的司法解释制度也别具特色,这种立法性质的司法机制对于法律实施和法治理性的表达起到了重要的实践功效,甚至出现了“司法解释的民主化”问题,参见沈岿:“司法解释的民主化与最高法院的政治功能”,载《中国社会科学》2008年第1期。
参见王磊:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版;以及黄松有:“宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》,载《人民法院报》2001年8月13日。
冯象教授对于“唱红打黑”的做法就持这样一种观点,另可参见王锡锌、田飞龙:“穿越‘危’与‘机’:中国司法走过2009”,载《方圆法治》2010年第1期。
参见翟小波:“违宪审查的前提:一个思想史的考察”,北京大学法学院2002届硕士学位论文。
如张千帆:“法院无权拒绝适用宪法”, http://bbs.dahe.cn/bbs/viewthread.php?tid=1180173&extra=page%3D31&sid=0c2Vkh
参见阿克曼:《我们人民:宪法的根基》,孙力等译,法律出版社2004年版;《我们人民:宪法变革的原动力》,孙文恺译,法律出版社2003年版。
参见斯托纳:《普通法与自由主义理论:柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》,姚中秋译,北京大学出版社2005年版。
See JAG Griffith, ‘The Political Constitution’(1979), Modern Law Review, at19.
See Richard Bellamy, Poltical Constitutionalism, Cambridge University Press, 2007.
翟小波就企图从改革纲领中寻找“无名”的根本法,参见翟小波:《论我国宪法的实施制度》,中国法制出版社2009年版。
参见强世功:“中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角”, http://www.lishiyushehui.cn/modules/topic/detail.php?topic_id=282/A>。
我的书评参见“民主之中与民主之后——评翟小波的‘宪法民主化’研究”,载苏力主编《法律书评》(第9辑),北京大学出版社2010年9月版,即出。
经济学家张维迎教授就在“改革三十年”的经济学讲座中明确表示,改革的经济主题中,结构性问题均已解决。


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