中国的民间自由主义和法律人共同体（以律师和法学家为主）以法治为核心话语，结合人权、民主，塑造了一个封闭自足的合法性体系，这与中国特定政治发展阶段的首要规定性（党的领导）之间发生了规范性的对立。这种对立结构衍生出中国政治法律生活中的一系列特有现象：如司法改革问题上的“司法独立”与“司法民主化”之争（背后是意识形态之争，是两种合法性模式之争——“三个至上”、“法律效果与社会效果相统一”——中国式司法伦理之下，法官不是只服从法律，还必须同时具备高度的党性与社会责任性，或曰好法官的“好官员”标准[12]）；北京律协直选事件；龚刃韧式的法学家愤怒，等等。这些现象反映了想象的异邦与此在的家园的规范性冲突。

　　这两个二元结构正是法治寄生性的基本原因。但更重要的追问还应该延伸至：法学对本民族传统与历史的接受性如何？制度真的是自由选择的吗？历史本身是否就是一种正当的强制——历史同时生成力量和规范？冯象强调法治和法学应当在“拒绝学术腐败的同时，培育强烈的政治意识，关注民族利益，敢于担当历史责任……把理论探讨的出发点放在中国的现实，而非任何‘国际规范’或‘普世价值’……才能触及历史真理，即上升为史学而承载民族精神”。但是将法学史学化就一定能够解决问题吗？在历史事实与规范价值之间，作为中介的历史实践应该具备怎样的地位？这些问题都值得研习制度之学的我辈深思。

　　（二）　中国法治的工具性

　　中国法治的工具性非常明显：为“经济建设”保驾护航，同时继承其不断弱化但仍然存在的专政职能（从“反革命罪”到“危害国家安全罪”，以及对付群体性事件的刑法与行政法手段）。1997年的“法治国家”受到后来新的提法的修正（三结合），法治并没有从工具性地位转变成目的性地位。法治作为工具具有存在的脆弱性：功能性存在，不能进行正当性的自我证成，随时可以被闲置、弱化或部分替代。我们可以回想工具之法的极端：古代的法家，富强逻辑（奖励耕战，一统天下），诉诸利害而非信仰，法律过分技术化而僵化（商鞅流亡经历；陈胜、吴广起义背景），民众趋利避害而无信仰。

　　普法≠法律启蒙，民众知道的法律和权利更多，不能兑现的失望感也更重，反而可能削弱法律权威，进而削弱政治合法性权威。重要的不是无休止地延长和重申权利的清单，而是在既定法律权利之下发展丰富的权利行使和保护方式，这一发展不能局限于甚至不能主要依赖西方经验里“普通法想象”之下的司法能力，而应重视政治社会过程中的民主机制。最近几年国内公法学界对于政治和行政过程的公众参与理论的介绍和实践的推动，就暗合了这一中国政治转型的特定需求。[13]

　　真实的命题是：法律如何生活化？如何成为老百姓内心的理解与自觉，成为一种劝善的生活方式？如何促进制度文化土壤的改良？这些法治转型的根本性问题，单纯的知识之学很难奏效。法律社会学对此有一定的洞见。中国法治摆脱工具性地位的根本出路在于赢得“民心”，赢得民众对法律知识的理解和法律信仰的认同，而这不能仅仅依赖司法过程，需要通过制度创新将法律理性与法律行动引入更加广泛的政治社会过程，促使中国法治摆脱形式主义的桎梏，真正以自身的理论和制度优势参与政治社会的纠纷解决和结构重整之中。

　　（三）　中国法治的实证性

　　中国法治化进程起步于法律实证主义的兴盛时期，法律知识和制度的移植成为一代代法律精英的常规性作业。中国缺乏系统而规范的的自然法框架，也没有强有力的宪法解释传统，法治（法律的统治）实际上日益成为规章乃至规范性文件的统治，司法的规范审查机制与能力几乎为零。这一点参照罢工权问题以及更加一般化的人权问题就可理解。

　　中国法治过强的实证性特征严重影响了对人权的深刻理解、接受与制度化。我们可以移植成套的法律制度技术，但难以合理地移植自然法传统，这是中国法治困窘的深层精神原因。更有论者曾经指出，自然法传统的欠缺导致中国没有产生“高级法”的法律意识，从而欠缺司法审查的观念基础，导致中国宪政的条件虚弱和动力不足。[14]中国法院没有形成法律解释文化，呈现出轻说理、轻推导、机械适用法条的虚弱状况。判例法是克服法律实证主义弊端的历史经验模式，但因为体制差异巨大，不能照搬。不过，中国司法在实践过程中逐步发展起来的案例指导制度以及司法解释制度[15]，或可弥补法律实证主义的不足。

　　缺乏法律文化基础的法治，在根底上必然是虚弱的，可以产生专家型法官、典型案例以及形式上精巧的法律解释技术，但在与本民族政治社会生活进行深层沟通时始终会存在难以逾越的障碍。这一方面固然需要通过进一步的司法实践，使现代法律的基本原则和精神“下乡”，另一方面则需要放低法律人的傲慢身姿，在真实回应社会需求和容纳民族文化传统的过程中成熟。法律不可能依靠“技术”而被信仰，但法律又必须被“信仰”，这是中国法治的尴尬所在。

　　（四）立法与执法的脱节

　　改革三十年的法治成就，最重要的指标就是人大的立法成绩。据称中国特色社会主义法律体系已经基本形成。这是2010年的既定目标，以《侵权责任法》收官。这显示出立法部门对公法立法的认识不清。公法领域还欠缺缺最重要的《行政程序法》以及《行政强制法》、《信息公开法》、《阳光政府法》等，没有这些法律，现代公法体系不可谓完备。

　　重要的并非立法是否已经完备，而是既有法律的执行问题。我们面对的法律现实是：群体性事件和重大公共安全事件频发，立法越多而秩序越少；执法普遍打折扣，法律规避的现象官民皆有。立法的民主性和科学性不足是原因之一，但更重要的原因是执法不力，执法力量被利益集团与特权阶层俘获的现象非常明显，缺乏一种平等的社会文化和一个结构均衡的公民社会。

　　（五）　人民司法的重构

　　按照法学界的习惯理解，谈法治必须首谈“司法”，这里放在“现象解释”部分的最后来谈，主要是因为笔者认为“司法”的问题必须以司法之外的思想与制度状况为背景才能合理地谈论和判断。