一、引言：重说中国法治

　　今天要讲中国法治，需要看到改革三十年的影响。三十年的法治史就是一部法治自我解放的历史。从1978年关于法律平等的讨论[1]开始，经过“法治—法制”、“法治—人治”[2]这两对重要范畴的规范性区分，中国法治日益构筑了自己的话语、制度与论证体系。中国法治经过1997年“法治国家”的政治确认的刺激之后，在2000年左右获得了一种高潮式的巅峰体验——主要是两个标志性事件，一是2000年北大王磊教授出版《宪法的司法化》一书，首次正式提出了中国法治朝向宪政方向的规范性诉求[3]，二是原最高人民法院副院长黄松有借助“齐玉苓案”在《人民法院报》撰文明确推崇美国式的司法审查制度[4]。但这种巅峰体验在历经新世纪的八年检验之后，在最近的“王胜俊司法新政”之后，被充分证明具有一定的虚假性。中国法治在象征性地摆脱“人治”之后，发现在自己的正面还存在着“政治”。中国法治的从属性地位并没有得到根本改变。

　　刚刚过去的改革三十周年（2008）和建国六十周年（2009），各种纪念活动频繁，法学界也凑了热闹，但在欢欣之余不免产生理性的尴尬和情感的失落。主要原因有二：一是论及改革成就，终究不如经济学界成绩斐然和前景灿烂；二是期间发生的边疆骚乱、群体事件、金融危机、奥运、60国庆以及强势开展的“人民司法”的重建运动，使得政治话语复萌、行政管制强化、司法职业化受挫，法学家日益“痛心疾首”，常自叹道“法治为何不能一帆风顺”。受形式主义和程序主义法治传统的理论浸淫，“法治化”几乎成了“司法化”的同义语，几乎任何的政策论题在法学界的讨论结果都是按照理想图景“别立新法”以及“规范司法”。法学已经习惯性地通过法院和司法观察及评估中国法治的成就，这是一种规范但却不完整的视角。法学通常远离国家构建和公民培养的政治主题，诉诸规范理性和解释技术，在集体性的知识成熟的过程中也逐渐带上的“法治的偏见”，而不能够与政治社会过程的创造性重整进行有效的沟通和互动。知识之学在遮蔽真实社会的真实思想/理论需求之外，还可能遮蔽了司法伦理与政治社会伦理的沟通性，忽视或延误了中国司法在伦理层面的职业化及其成熟[5]。这些都是重说中国法治的必要背景和线索。

　　本文即拟从现象解释与理性展望的视角检讨中国法治。值得预作交待的是，作为公法专业的博士研究生，笔者对中国法治的观察与评论必然带有“公法学”的倾向和色彩，所选取的现象和展望的基点也大多与“公法”有涉，侧重典型而难求全面。

　　二、中国法治的现象解释

　　对当代中国法治，左派“愤怒”，主要原因在于形式主义的法治忽视实质正义和社会公平，具有明显的精英主义导向；右派“诅咒”，主要原因为中国法治难以形成对政治过程的规范约束，难以取得美国式的“政治成就”。本人则体现为“同情的理解”，盖因中国之法治转型并非自成系统，必须植根于中国历史转型的大框架中，在现代中国的国家构建和公民培养的大任务结构下渐次进步，而不可能借助规范主义的知识理论实现历史的跨越式发展。侧重于对改革三十年法治发展的观察，笔者认为中国法治在当下大约展示出以下五个基本面向：

　　（一）　中国法治的寄生性

　　这里援引的是冯象先生在《法学三十年，重新出发》[6]一文中的概括，这一用语极其贴切，并被理论分析和实践观察所充分证实。

　　1997年提出“法治国家”之后，学术界和政治高层很快发现这一规范性命题并不能完整切中中国的时代精神。很快，“法治与德治相结合”成为一个修正版本。最后落脚在“社会主义法治理念(idea)”上，法治被整合入“党的领导、人民当家作主和依法治国”这样的高度复合的逻辑结构之中，后者成为“三个至上”的司法观的规范性来源，是该宪法性的理念结构在司法领域的合逻辑的展开。在这一理念结构中，我们可以看到规范性的法治实际上正依附在“党”和“人民”但主要是“党”之下，接受领导和规训[7]。这样一种法治理念在官方和民间出现了尖锐的意见冲突，也引发了法学界的局部分裂，如苏力关于“社会主义法治理念”的讲座稿[8]以及龚刃韧针对性的系统批判[9]。

　　实际上，当代中国意识形态的二元化已经是我们的一个生活性事实，其表现为：官方——不断添附的马克思主义理论谱系；民间——自由民主（精英表达）+民本和谐（大众表达），“以民为本”、“和谐社会”是对民间意识形态中大众表达的回应——这是中国当代政治秩序基本稳定的根本原因，尽管群体性事件仍然处于高发状态。

　　根源于上述意识形态结构，政治与法治也出现了规范层面的二元化：真正的法治国实现了国家的完全（尽管有紧急状态的偶然例外）法治化，但中国的法治国家原则在党的领导原则之下，中国还处于先进政党的训政阶段[10]，侧重以社会主义民主的制度与方法实现社会进步和宪政发展。这样的思想和制度状况非常类似于施米特所处的魏玛民国，诚如施米特所言：

　　“在今天，以规范主义的方式虚构一个完整的合法性体系，就与一个现实存在的合法意志的正当性发生了显着的、无法消除的对立。”[11]