三、中国法治的理性展望

　　本文的重心是对中国法治进行典型性的“现象解释”，但在此基础上也有必要对中国法治进行理性的展望。之所以是“理性”而非“理想”的展望，是因为法治学说主要是一种实践性和保守性的学问，关注制度甚于主义；制度的学问与思考必须基于现实的问题和处境，不能务虚，这是法治学说与人文学说的基本区别。中国法治的理性展望大致有以下三个基本方面：

　　（一）　司法正义的正确方向：以“普通法治”为基本目标

　　前已述及，中国司法在“职业化”路线失败以后，重新按照“人民司法”的路线进行了大规模的重建。“人民司法”是政治系统对于中国司法意图以法律方式干预政治过程的一种反干预，从“政治领导”和“为了人民利益”两个方向对初步职业化的司法进行伦理性制度性的重构。无论是司法系统的“大学习、大讨论”活动，还是司法政策上的“大局”要求，以及“陈燕萍”式的、符合好官员标准的好法官，都是这一重建过程的基本方法和预期目标。司法被“成功”地反干预，证明了单纯法治主义的“技术路线”的失败，中国法治必须在重新界定对政治的依附关系中、依据自身的实际能力“重新出发”。

　　中国法治虚弱的根本原因不在于政治体制的不当，而在于中国缺乏“普通法治”的传统。比较英国法治，我们发现“普通法”本是英国本土民族对抗诺曼人的技术性武器，同时经由法学家的连续编撰和重述，成为独特的英国宪政的核心构成。诺曼王对普通法的接受也绝不是因为它的最初五花八门的地方习惯法系统，而是这些“普通”的法律和惯例确实可以替代高昂的政治统治成本。而中国法治在内功不济的情况下就在美国经验的启发下遵奉单纯“技术路线”的变革，甚至提出“宪法司法化”的命题，显示了中国司法不成熟的政治观和权力欲。结果经过数年时间在司法腐败和司法解决地方性社会纠纷中的能力的考察，司法终于无法胜任每年高达10万起的群体性事件的压力，也无法承担改革转型期重大的政策选择压力。政治与法治之间的关系，在常态国家语境中，是一种此消彼长的竞争性关系。中国法治在改革竞争中处于下风，不可完全委责于外部环境，其“普通法治”的作业过程就不合格。

　　因此，笔者认为在“人民司法”的大前提下，中国司法正义的正确方向应该是“普通法治”，即通过个案取向的民事、刑事审判，发展成熟的法律解释技术，塑造政治认可与群众放心的司法过程，将法律理性以透彻的解释和说理为社会所接受；通过行政诉讼并结合“行政审判白皮书”制度，重点形成对行政权的法治理性制约——不仅需要依靠判决本身的法律权威，还需要通过寻求党委、人大系统的支持，使得法治理性成为中国权力间对话沟通的优势话语。“行政审判白皮书”制度具有丰富的内涵和空间值得挖掘与利用，甚至可以在一定程度上容纳一种“柔性”的规范审查。

　　（二）政治宪政主义的初步形成：解释与建构

　　宪政是中国法治的终极理想，司法审查也被法学家奉为法治主义的圭臬，“宪法司法化”就是一种美国式的“司法宪政主义”的理想性诉求。所谓“司法宪政主义”，就是宪法主要通过法院的司法过程获得实施，具体形式为司法审查，即通过司法过程宣告违宪的议会立法和行政行为无效。司法审查需要特定的思想和制度前提，翟小波博士考察后认为，前提有二：一是高级法和根本法的观念潮流，这又与“自然法”密切相关；二是政体设计上“同位且制衡”的权力分立[18]。对照之下，中国的政治观念和政体制度显然无法“合法”地容纳司法审查。2008年8月，被宪法学家高捧的“齐玉苓案”的司法解释被明确废止，在制度意义上堵死了通过法院实施宪法的可能性。这引起了一些宪法学家的愤怒[19]，似乎从此中国宪法就进入了死胡同。这是规范主义宪法学的自然反应。

　　但中国宪法的实施还有另外一种观察视角。尽管毛时代没有实现成熟的宪政秩序，但运动式的参与和破坏却在财产和观念上第一次相对彻底地实现了人人平等，并最大程度地实现了对基层的政治动员和塑造了国家认同。　改革时代，尽管法院里没有宪法的踪迹，但依据人民主权原则的宪法创造与实施的政治社会过程却十分丰富，如“小岗村”实践推动了中国经济自由权和私人财产权的确立；广西农村的“村民自治”实践推动了政治自由权和基层自治权的确立 ；一些地方的土地流转试验推动了公有土地的权利化与市场化；市场经济原则和法治原则在上个世纪90年代相继确立；人大系统的立法公开制度日益完善；以孙志刚案和唐福珍案为代表的行政变法模式成为“专家、大众与政府”三方互动的、具有制度审查意义的政治宪政主义实践；以厦门PX事件和杭州开放式决策为代表的行政决策的“民主参与”模式显然具有制约行政权的宪法意义；等等。这些法院之外的宪法故事和宪政进步是如何实现的？现在每年多达10万起的群体性事件依靠司法宪政主义的设定能否化解？是否应该赋予转型宪政以规范内涵，重视改革以来的政法实践中出现的、以民主为核心价值的制度创造与宪法实施经验，论证一种面向转型宪政的、日常性质的政治宪政主义？这就是一种区别于“司法宪政主义”的“政治宪政主义”的视角。

　　1、 英美宪法学界关于“政治宪政主义”的理论讨论及其启示

　　“政治宪政主义”讨论的兴起源于英美宪法学界，但其动力机制和理论旨趣存在很大差异。

　　美国宪法学界对“政治宪政主义”的讨论，缘起于精英律师、法学家和法官版本的“司法宪政主义”无法完整解释美国宪政的历史进步，尤其是重建时期和新政时期，宪法进步是以一种“反司法”的方式展开和完成的。新的理论建构一般具有史学视角和共和民主的理论根据。在该领域，阿克曼、图施奈特、弗莱彻[20]等作出了杰出的理论贡献。其中以阿克曼为典型，其基本理论在“选题的背景与意义”部分已有交待，这里不再重复。值得指出的是，美国宪法学兴起的“政治宪政主义”在本质上不同于施米特关于制宪权的政治宪政主义，尽管出现过诸如内战之类的巨大政治分裂与重组，但一切变革基本遵循既定的宪法程序，没有发生制宪行为，故相应的宪法变革仍然属于“宪法实施”的总体范畴，可归属于日常政治的宪法进步。日常政治与非常政治是相对而言的，阿克曼所谓的“非常政治”相对于制宪时刻则具有日常的性质，但又明显区别于司法过程提供的、法治化的“日常政治”。