青年宪法学者翟小波博士关于“
宪法民主化”的初步研究也可算作“政治宪政主义”的理论范畴,主要成果为2009年出版的两本专着《论我国宪法的实施制度》以及《人民的
宪法》。关于翟博士的理论评价,我有一篇专门的书评即将发表,这里不再重复。[26]
3、“政治宪政主义”的理论与实践价值
这一理论进路有利于解释中国改革以来“没有司法审查的宪政进步”,论证一种日常性质的政治宪政主义框架,以促进转型中国
宪法的规范化实施。这一“政治”进路的宪政主义与司法宪政主义的核心原理并不矛盾,即使在美国,法院之外诉诸民主参与的政治宪政主义也是美国宪政的重要的构成性要素。违宪审查的某种机制仍然可以依据中国的政治进程在政体的平衡设计中合法并合理地安置和发挥功效,后者并非本文的关注重点。而在转型宪政的特定语境下,政治宪政主义的规范化建构则应成为宪政转型的基础性要素。
目前中国政治社会处于经济基本成功、社会分配与正义凸显时期,政治与社会风险高发,秩序维持和权利保护的制度化需求特别强烈,被延误的宪政转型需要加速。实践中,尽管“重建人民司法”导致了许多学者对于中国法治乃至于宪政的悲观情绪,但立法和行政过程却呈现出“政治宪政主义”的强势逻辑和制度发展的充足动力,积累了大量的制度经验,尽管也存在许多非制度化的行为和制度建构的严重不足。“政治宪政主义”的理论探讨和制度规整将切合下一个改革三十年里的政法主题,特别是公民政治参与权的实现和共和国的
宪法建构。
此外,我一直关注转型宪政的规范内涵,认为这是转型宪法学的理论前提。这一问题无法通过所谓转型宪政的比较研究解决。这就需要在概念上重新解释“革命”、“改革”与“宪政”,超越“日常政治/非常政治”的简单二分法,将“改革”对应于“转型宪政”,将后者置于成文
宪法前提下和日常政治过程中,主要以民主为核心价值展开丰富的政治法律制度建构并注意吸纳社会的
宪法创造力。我个人认为,转型宪政国家对于日常性质的政治宪政主义具有特别的理论和制度需求,本文也可看作是转型宪法学的一种规范性尝试。
在具体制度层面,笔者基本赞同中国以“政治宪政主义”为主导的宪政模式,认为在既定国体与政体之下追求“
宪法司法化”,建立一个纯粹的法治国是不可欲的,但须注意两点:一是日常法治仍需推进,政治责任限于重大部门与问题并逐渐限缩;二是政治宪政主义需要程序上的正式化,并与普通法律程序之间做好规范性对接,如信访程序、政治问责程序、法规备案审查程序、党与国家决策过程的公众参与程序等等。
(三)时代的公法性
2009年底《
侵权责任法》的通过具有十分突出的法律意义,在私法学界看来是经济主题下的法制建设的又一力作,而在公法学界看来责具有两方面的涵义:一是公法领域的研究和立法推进的压力,比如《行政强制法》、《行政程序法》、《信息自由法》等;二是国家建设中经济主题的基本完成[27],亦即私法主导时代的基本终结(并非私法被废弃,而是私法进入体系常规之后,私法知识在改革需求中的地位相对下降)。这就预示着时代的公法性,需要公法思想、公法理论和一般公法知识创造性生产,以便满足政治社会结构性转型的需求。
具体而言:
(1)
宪法——政治宪政主义为主,建立中国
宪法的程序性与责任性制度;
(2)行政法——面向行政过程,以公开性和参与性为特色,兼容形式合法、理性、民主性,促进行政过程的自我合法化和公共行政改革的模式转型;行政诉讼作为主要类型的公法诉讼,可以将审查范围扩展至人大法律之下的一切法律文件,加强普通的司法审查和权利保护。
四、结语
本文是对于建国六十年,尤其是改革三十年以来中国法治状况的一种典型性解释尝试。中国法治的当下困惑集中于两点:一是如何处理与政治系统的关系,如何在“人民司法”的环境下巩固和发展一种成熟的“法治理性”;二是如何面向中国的社会与民众,通过司法实践将法律原则和精神发展为一种社会化的普遍精神,并在沟通过程中接纳中国文化传统的积极因素,奠定中国法治的真实的文化基础,笔者以为后者是中国法治生命力的永恒来源。
中国法治在现象上主要体现为五大方面,即寄生性、工具性、实证性、立法/执法的脱节以及人民司法的重构,各有成因,或者是思想性的,或者是制度性的,同时这五个方面之间也存在内在的逻辑联系,“司法重建”很大程度上就是前四个方面矛盾发展的产物。我不将中国法治的现实面向视为一种历史的倒退或另类,它是一种伟大民族以自主、自尊和创造的姿态进入现代世界所必然经历的历史过程,也是一个脱胎于自身传统和复杂的近代遭遇的现代共和国在国家构建、公民培养、政治/法治的调适以及国际竞争与国际责任的复杂历史框架下的一种阶段性状况。如果说现实的法治状况在很多方面都产生了形式标准下的倒退的话,那么替代性的制度形式乃至于理论形式就可能包含着新的创造和探索的可能性。因此,笔者对中国法治的理性展望就呈现为三个基本面向:首先是对于“人民司法”条件下司法正义正确方向的定位,以打造“普通法治”为基本目标并发展合理化的权力间法治理性对话机制;其次是对于“政治宪政主义”作为中国宪政转型的解释理论和建构理论的期待;最后是对于“时代的公法性”的责任性自觉。
笔者对中国法治的现状是“同情的理解”的态度,一个文明古国的现代历史实践既不能被自由主义者以西方的规范图景横加指责并简单否定,也不能成为保守主义者与西方截然对峙的资本。中国的现代实践,尤其是政治法律实践,还需要以理性而开放的心态进一步学习和消化西方,同时开始在自己日益厚重的现代历史与文化基础之上总结与提炼“中国模式”——一种开放的,体现中国文化之包容性与创造性的制度文明模式。我们要自信但不迷信,学习但不盲从,将关于中国法治的观察、思考与理论贡献放置于中国大的现代历史与政治转型框架里来掂量。