英国宪法学界讨论“政治宪政主义”的基本背景是英国宪法学者关于英国宪政模式的定性之争。美国学者习惯于将美国的“司法宪政主义”追溯至英国的“普通法宪政主义”[21],而忽视了英美宪政巨大的制度差异,并在一定程度上掩盖和抹煞了英国本土宪政的独特性。LSE的Griffith教授在1978年的关于“政治宪政主义”的演讲可以算作英国宪法学界关于“政治宪政主义/法律宪政主义”之争的开始。他指出,普通法
宪法化带来的是以司法政治取消议会政治的结果,而宪政应当让政治家做出决定和承担责任,为此不是将英国宪政引向美国的“司法审查”模式,而是加强议会下院并扩大公开。他还认为,基本权利本质上也是一种“政治主张”而非自然权利,需要在政治过程而非司法过程中确证、保护和发展。他甚至激进地主张,英国宪法就是英国的日常生活。[22] 这样的论证,描述性超越规范性,很难与规范化的法律宪政主义相对抗或者对话。UCL的Richard Bellamy教授则在2007年出版的题为《政治宪政主义:民主宪政的一种共和主义辩护》一书中则从共和主义的规范视角对法律宪政主义展开批评,并提出了以议会民主和政党竞争对于宪政发展的规范性意义。作者秉承共和主义传统,认为竞争性政党之间公开竞选的民主机制和依据多数决规则的决策模式为促进权利和法治提供了更优越和充分的方法;大众责任的缺失致使司法审查沦为专断规则的一种形式,缺乏民主所提供的激励结构以便统治者对被统治者施以平等的关注和尊重;以权利为基础的司法审查损害了民主的合宪性;司法审查的反多数偏见加重了特权少数与多数的对立,其法制主义和对个体案件的聚焦则扭曲了公共论辩;不应以成文
宪法和更大的司法疏忽来限制民主,注意力应放置于通过多元化的制度措施改良民主过程。在关于“政治宪政主义”的规范证成方面,作者援引了人民主权、无支配的共和主义自由观以及政治/行政责任机制进行了一些基础性的论证工作。[23] 英国宪法学界对“政治宪政主义”的基本界定为:通过议会的责任机制、行政的自律以及共和主义的公众参与等方式来维持政治体的健康的宪政模式。
总体而言,美国宪法学界对“政治宪政主义”的理论讨论主要兴趣在于提供一种关于宪政进步的新的解释框架,在建构功能上显得不足。英国宪法学界的讨论兴趣在两方面:一是为英国宪政模式定性,是否就是“普通法宪政主义”;二是为英国宪政改革提供某种理论指导。但是英美国家对于“政治宪政主义”的讨论时在成熟的法治与宪政语境中展开的,在解释上具有史学趣味,在建构上则立足于一种拓展和修补——通过重构政治过程激活民主,修复严格法治主义和选举式的精英民主对公民责任、民主意识以及国家认同的消极影响。“政治宪政主义”的讨论很容易与英美的参与式民主、协商民主理论对接,在某种意义上推动
宪法的“民主转向”,通过鼓励民主参与,增强
宪法在提升公民性与责任性上的制度功能。
2、 中国宪法学界对“政治宪政主义”的引入与评论
中英的差异有时反而不如中美的差异大。就
宪法领域,中国的“人大至上”和英国的“议会至上”具有形式的类似性;中国
宪法尽管是形式上的成文
宪法,但由于“党的领导”的制度影响,《党章》以及大量的
宪法惯例不仅成为成文
宪法的重要补充,甚至成为限定成文
宪法效力的主要因素,成为根本法之“根本法”[24]。强世功甚至明确地突破宪法学界关于成文
宪法的常识或曰默契,明确宣称中国
宪法的“不成文性”。[25] 基于上述原因,部分宪法学者将英国关于“政治宪政主义”的讨论引入中国学界,试图寻求某种面向转型宪政的新的理论建构。
2008年8月,北京大学的陈端洪教授发表《论
宪法作为国家的根本法与高级法》一文,在批驳“宪政=司法审查”的学术公式时对英国学界关于“政治宪政主义”的理论争论作了简单的介绍,并明确主张中国转型宪政应走政治宪政主义的道路。作者提供的中国“政治宪政主义”的制度要点是:党内民主、议会民主、信息公开和公众参与。作者没有对“政治宪政主义”提供规范化的论证,也没有对“政治宪政主义”的制度实现提供细致的方案。 作者自2004年以来即开始从主权理论和制宪权理论的线索进行知识准备,并渐次对中国
宪法的结构性问题进行分析、诊断和建议,主要的理论成果除了上面的那篇论文,还有2007年出版的专着《宪治与主权》以及即将推出的专着《宪治与制宪权》 。尤其是在《宪治与制宪权》一书中,作者将在理论上论证制宪权的三种类型:卢梭的人民制宪权、西耶斯的代表的民族制宪权以及第三种共和国的制宪权(以1949《共同纲领》为例)。作者对于日常的政治宪政主义的理论与制度建构还没有系统展开。我的论文题目在很大程度上是受其问题意识和理论进路的启发。
陈的“政治宪政主义”提出后引起宪法学界的一定反响。以“规范宪法学前言”和“法律博客式教学法”着称的林来梵教授在其博客上转载了全文,跟贴数众多,以自由主义立场的简单批评为主 。青年学者杜蘅(网名)在其个人博客上贴出“它没有国家”的评论文章 。但正式的学术回应主要是2008年12月27日“北航法学沙龙”上围绕高全喜教授的“政治宪政主义与司法宪政主义”的研讨。 自由主义者高全喜教授受陈端洪的激发,尽管仍然从自由主义立场出发,但部分修正了自己的主张,如“用政治宪政主义之手,摘取司法宪政主义之果”。高教授将“政治宪政主义”放置于近代政治思想史的脉络里考察,将“政治宪政主义”与“司法宪政主义”的关系由空间并置关系转换为时间递进关系,作为革命之后实现宪政转型的一种中间性质的理论和制度框架。高教授反对英国宪法学界关于日常政治中两种宪政主义的分类法,认为那只是一种“庸俗的散文”(黑格尔语)的理论做法,他自己将“政治宪政主义”的核心放置于制宪权之上,同时以如何构成对制宪权的法治主义制约为主题,并援引洛克的政治哲学理论作为“政治宪政主义”的正统。高教授的回应文章对我有很大的理论启发:一是启发我思考在“革命”与“宪政”之间是否存在一种中间性质的、相对稳定独立的,可归属于改革规范学的“政治宪政主义”,由此产生了面向转型宪政的“政治宪政主义”的理论建构的兴趣;二是两种宪政主义的关系问题,我经过思考认为,二者之间共存着时间关系与空间关系,而不是一种单纯的时间进化论,因为即使在美国宪政中,日常的政治宪政主义仍然是构成性的要素,而在发展中国家则可能成为基础性要素,当然这可能是定义问题,我坚持的是一种日常的“政治宪政主义”立场;三是高全喜教授在文章中对自由主义的“普通法宪政主义”进行了重要的反思,认为仅仅依靠普通法司法理性是无法构建现代共和国的,而且也无法培养出现代公民——既无法“立国”,也无法“新民”,这种批评实际上已经带有共和主义理论色彩。高教授的研究基本廓清了“政治宪政主义”在政治思想史脉络中的地位与功能问题,这对于我进一步的阅读与思考起着很大的引领作用。