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判例法中的理性与命令

  
  “英国人倾向于同时坚持从历史的角度来看似乎矛盾的观点——这从欧洲大陆的思维看来,一直是令人惊奇的。此种现象的产生很可能是源于一个政治性民族(political people)中的本能理解——通常,他们对一个问题的正反两面都要首先充分辨析,而后产生的知识才会调谐其中似乎存在的矛盾(seeming incompatibles)。在更成熟的思想里,它揭示了对有用的思想从两方面着手的科学真理,同时在无确信证据的检验时,延缓对于思想深层的影响和相关性的判断。”[xv]

  
  尽管它包含了似乎存在的矛盾,却依然坚持整体性的观点——这一倾向与判例法制度紧密相关。到底是制度衍生哲学还是哲学衍生制度,这当然是无法说清的。无论如何,以判例为特征的普通法总是会难倒那些寻求下述问题的确定性答案的人:法律究竟是自然理性还是国家命令。大致而言,民法法系的评论者们在评论普通法系时,经常会说:“你们所谓的判例法是什么?我们可以理解为法令,因为它是受权威支持、因而我们必须服从的国家命令;我们也将其可以理解成一种论断,因为它是对理性的吁求。但你们的判例法似乎同时皆具这二者。你们的法官是国家的代言人,但与我们的法官最大的不同在于,他们不援引法典和条例,而去诉诸一个含糊不清的、被他们自己称为普通法的东西——有时他们似乎把它当作自然法则。然而,他们也并非始终如一的法哲学家,否则我们怎么解释他们对先例的无比尊崇?”评价常常以如下认识收尾:判例法制度似乎只被生活于其中的人们所喜欢,而它也与普通法国家中政治制度的相对稳定性有某些因果关联。最终的评论常常是一个意见,即如果人类的理性能力不太高度发达的话,他或许会是一种更好的政治性动物。

  
  事实上,奥斯丁、格雷、霍姆斯和其他一些人曾试图揭示:判例法本身可被看作纯粹是国家命令。但是他们的描述总是片面和不充分的。正如我想揭示的那样,他们之所以不充分,是因为如果不考虑法官所意欲做的事的话,人们就无法描述他正在做的事。如果法官们不把自己当作仅仅是国家权力的僵硬输出管道,进而依此理念而行的话,则将他描述为纯粹是国家的代言人,至少可以说,具有非常有限的效用。

  
  因为我坚信发展中的法律判例思想 (case method of developing law)趋向于保持我所谓的整体性观点,而不是偏向于理性与命令悖论的单纯一方。我希望判例法将来能继续发展,形成我们法律体系的坚实核心。我意识到,我们的时代正急需——将来极可能也需要——清除那种不能正常地通过普通法的内在变革而进行的法律变革形式。然而,我认为如果我们回过头来看待我们当下正在发生的现实,我们会发现一些最紧迫的危机正通过一种与普通法仅具细微差别的方法而解决。

  
  举例来说,某段时间里,这个国家的劳动关系领域存在一个切实的危机。一场不可抵制的针对产业民主化的运动处于酝酿中,工人们要求——并且是不容否认的口气——参与那些决定其自身命运的决策的权利。但是,此运动是以如此的形式出现的:企业管理方无法识别该运动的真面目,而将之看为对自身特权的毫不相干的介入;在雇主的思维中,这种介入无论与他自己还是他的工人都是毫不相干的。这导致了利益和意识形态的冲突,它有导致社会结构的公开破裂之危险。也许有人会说,此处是一种几乎不可能通过判例法方法解决的问题。似乎,判例法预设了先例、共识价值和职业传统的结合,但此处一无所现。人们会想起某德国学者的评论,即判例法无力解决“那些已成为社会团体之间存在的激烈的、且包含利益冲突的对象的问题。”[xvi]也有人会提出国家战争劳方委员会(the National War Labor Board)成立时随意作出的预测,即工厂倒闭的问题只能通过与之相关的法定命令(statutory mandate)来解决。

  
  然而,我坚信普通法的方法实质上已经给我们提供了劳工问题的解决之道。在此领域,我们有两个恰巧都被称为委员会的法庭。其中一个——国家劳动关系委员会(the National Labor Relation Board),依据仅仅颁布了一般性政策的法令而成立,而贯彻该政策的具体规则由该委员会自行制订。而另一个——国家战争劳方委员会,在一个甚至连政策都不颁布、而仅仅规定需要解决的问题之指示下成立。[xvii]这两个委员将其自身的任务定位为——寻找能协调利益冲突、且对秩序和正义的模式进行新的权力分配的规则和方法,而不是执行某些假想性主权的意志。他们并不认为自己是社会学家描述的那种“决策制定者”,而是从现代工业社会的事实和需要之中搜寻蛛丝马迹的决策发现者。


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