一

　　尽管本杰明·卡多佐(Benjamin Cardozo)是我国涌现出来的三、四个伟大法哲学家之一，但他很少，精确地说是从来没有被人们称为任何具体“法学理论”的创立者。在他看来，各种流派的法哲学代表了人类事务中的重要力量。他花费了很多时间致力于其研究。同时，他自己那并非中庸的法哲学却始终远离了理论争锋的角斗场。于他而言，这不是故作姿态，而是势所必需。他的洞察力如此深厚和广泛，他的方法又是如此灵活而优雅地与他自身的任务结合在一起，这一切使他能在任何哲学流派的旗帜下游刃有余。

　　即使他的作品缺乏标语式的、能使其归于某种熟悉的和包容于其中的主题下的统一性，但这并不意味着它没有渗透着一种更深刻的一致性。我们不仅可以从他的理论或学说中找到一致的法哲学脉络，而且他对解决某些基本且经久不衰的法律问题而做出的不懈探索也能证明这一点。我斗胆认为，这其中的一个问题便是我在这篇文章的标题中所揭示出来的。

　　卡多佐认为法律中包含了很多悖论(antinomies)，但最严重且最广泛存在的悖论之一，便是法律中的理性与命令。普通法是“完美的理性”——这一观点当然和他的思想大相径庭。他的作品中充斥着这样一个观念：“法官造的法”在某种程度上是一种专断——这个通俗观点可以简单地理解为是用命令来填补不全面的理性所留下的空白。但是，卡多佐并没有盲从那些把相对主义绝对化的人。如果普通法没有达到完美的理性，那它就只能理解为一种对完美的不懈的追求。他拒绝把法律划为理性与命令悖论中的任意一方。他认为，法律是其局限性的命令(by its limitations fiat)与目的性的理性 (by its aspiration reason) 之统一。这种整体性观点(whole view)包括了对法律自身局限性和目的性的认识。

　　本文的意图在于讨论理性和命令的悖论，因为其影响着判例法。我首先尝试论证这个悖论在事实上是难以避免的；然后将简短地分析人们企图避开这个悖论的动机及其用来掩盖该悖论的全部力度和深度所采取的手段。最后，我将论证这样的观点，即我们最好坦然地接受法律推理中存在着不可调和的冲突或紧张这样的状态，而不要为了追求一致性而牺牲理论所必须的前提，因为，如果法哲学通过抹杀那些可能导致其内部逻辑混乱的、重要而丰富的观点之间的边界来实现自身的协调一致，这毕竟对其自身也是不利的。

　　二

　　为了清楚地了解司法过程，我认为须从临时消除它周围的某些遮蔽其本性的复杂因素，还原它在我们社会中的实际功能来入手。我们必须想象司法在一个新建立的，也即一个没有先例、法令或习惯的社会中是如何发挥其功用的，从而发现司法最简单的形式。具体而言，我们暂且假设自己进入了另一个文明的时代，想象有一群遭遇海难的人隔绝在这个地球的某个角落。所以，这个遗世独立的社区事实上造成我们当前研究所需要的“心灵白板”(tabula rasa)，假定它的成员们罹患健忘症而被洗脑，大脑记忆中的社会事实、法律和他们以前在家乡所遵守的习俗统统一扫而光。

　　这个社区的成员之间产生了纷争，显而易见，必须有方法来解决。为此，队伍中有一个人被任命为裁判者或法官。由于我们的研究指向的是普遍性问题，而非个体异常的调查，我们设定这个被选定从事该职务的人精神正常、且具有理性智慧，他还有责任感去促进集体的繁荣，维持集体的精神面貌。

　　倘若我们假设这个法官或裁判者仅仅表达他个人偏好的话，那就太愚蠢了。从其司法职责伊始，我们就可以很明显地发现他工作的性质本身给他设定了某些条条框框。如果他知道一点人类的本性，他就会明白：如果他不是第一次作出判决的话，则至少当一个重复的模式能够从决定中区别出来时，他的判决将被尊为先例。他会预见到，其所判决的个案中会涌现出一套规则，而这个社区的人们也将在某些程度上以之为准绳来规范自己。他将认识到他的责任是保障判决的正确——这种正确是基于集体的目标和成员们所共同努力追求的东西。如此，法官会发现其处于探索集体生活下的自然原则的努力之中，因而其决定能遵守这些原则。他实际上会感觉到自己正如集体中的那些工程师、木匠和厨师一样，面临着管理现实生活的某些方面、发现和利用集体生活的规律性来造福集体之工作。