尽管我们的法官会发现他的工作需要研究和反思,但是同时他会意识到不管他的研究如何广泛,还是不能解决他所面临的全部问题。例如,他对人们集体生活方式的洞察将会使他明白,为了保证集体的道德,某些行为必须受到惩罚。但是,如果问题是关于监禁的,那这个处罚究竟是该设定为7天,8天,或者两周,甚至一个月?显然,这是一个广泛而重要的领域,即法律不能被发现,必须由适用它的法官决定。法官在这个领域中所扮演的功能不仅仅是使其意志符合外在秩序,而且还在于以其本身的意志创造人们必须服从的秩序。
在我对司法过程的描述中,我认为迄今还没有碰到引起挑战的事情。实际上我已经说过,在这个被遗弃的岛屿上,法官所发布的法律代表了理性和命令的结合;换言之,一部分是秩序的发现,另一部分是秩序的强加。在法哲学的语言中,我们会将之描述为模糊地接近于“自然法”的“实证法”系统。然而,这是一种危险的表述方式,因为很多人认为“自然法”这个词仍旧饱含着女巫大锅中的浓重气味(deep odor of the witches’ caldron),仅仅提到这个字眼就足以造成情绪和恐惧的大规模爆发。但是我们对该词的反感不应构成我们漠视它曾被用来描述的事实的理由。这个案例的事实仅仅是,我们的法官会主动相信或者被说服去相信,成功的集体生活所需要的条件中存在着客观标准;若违反这些标准,则法官判决意见的正确与否应加以衡量。他感到奇怪的是,这样一个纯洁的信念会导致恐惧或招致非难。当然,他永远不需要描述他努力探寻的自然法,也不需要尊敬这个“普天之下无处不在的真理(brooding omnipresence in the skies)”。相反,它(自然法)还可能是一个棘手的且实实在在的现实,挑战着法官试图获取它的最富有智慧的努力。法官们从事工作时的感性态度,更类似于一名厨师努力去发现片状脆皮馅饼的秘方,抑或一名工程师探求跨越鸿沟方法之态度,而绝非信徒们面对神坛祭祀时的顺从心理。
如果继续说明下去,把我们的法官从被遗弃的岛屿转移至一个现实的、活生生的社会当中,他的职责起先看去复杂得面目全非。现在,他的活动被限制在一些由法令、先例、公认的价值内涵、职业传统以及习惯方式构成的条条框框之中。他身上所背负的影响大大增加了。但我们必须重视的是,实质上仅有一个因素被引入到了判决过程之中。这个因素存在于这样的语境之中,即已存制度之强制力目前已经成为了法官裁判时必须予以注重的现实。如果成功的集体生活的条件决定了我们应当适用于集体的规则,那么已经适用的规则本身部分地决定了前述的依赖条件为何。人的自然本性部分地构成了人自身,因此自然法也要求我们在一定的限度内遵从已经存在的实在法。
正如我在第一个说明中想显示的那样,即使我们想象在某个历史真空中存在这样的司法职权,它本身仍会包含在理性与命令的悖论中。在社会发展时,该悖论自始至终贯穿于历史之中,现在的情形与以前某段时期一样严重和复杂,因为已存的命令是人们进行思考时理性驱使其必须考虑的现实。不容否认的是,这个难题已经充斥在我们整个法律体系之中了;并且其导致的困惑混乱已经显露在甚至最边缘化的法律之中。但是,我们最好去发现这些困难的共同来源,否则我们会轻易遗忘司法过程的基本问题:我们要去发现并适用这样的原则,它们能最好地促进人们戮力同心所追求的目标。这个问题在当下社会越来越模糊了,因为法官们在其据以判决或可能据以判决时所援引的“实在法渊源”相互冲突。例如,一个法院裁定某个先例存在有害影响,基于此判断而否决该先例。人们描述这样一个事件的通常方法是,这个先例之所以被否决,缘于其已悖于“普世的道德观念(prevailing conceptions of morality)”。法院因而面临两个公认法律渊源的选择,一个是既存的司法先例,另一个是普世的道德观念,而它偏向于后者。这个描述有很大的虚构成分,因为这里讨论的“普世的道德观念”往往仅存在于评论者们的头脑中。经常,或者通常而言,这里的问题是我们社会作为整体所不熟悉的;无论如何,对于这个一般性的问题,如果社会对其中涉及的利益缺乏认识的话,就无法形成意见。