如果我们从两种意义上更详细地去钻研“所有权”的内涵,问题就会更加明朗一些。倘若将其看作是“产生”补偿的东西,那么正如我在前文所言,它是一种政策考量的简略表达,用以论证法院对所有权者给予补偿的正当性。如果我们要给此简略表达查漏补缺,那我们将被迫进入整个私人财产哲学体系中思考。在这样的追问中,我们会遭遇到很多基于理性的东西,但同样可以发现私人财产制度类似于其他人类创造一样拥有很多专断性特征,其尖锐突兀与自然的优雅流畅相悖。换言之,“所有权”是补偿被侵权人之理由的简略陈述,如果对此进行分析,我们将不可避免地穿越前述悖论的分界线,而进入命令分支。
如果从另一个角度来探寻所有权的概念,我们会有相似的经历。霍姆斯(Holmes)使这样的观念广为人知,即法律权利和义务都可以作为描述某些法律补偿是可能的这一事实的方法。“……所谓法律责任只不过是对下述事实的预测,即如果人们做或未做某些事,他将被法院的判决以这样或那样的方式惩罚;法律权利的情形也是一样。”[viii]根据这种观点,“所有权”仅仅是表达一个预测——法院在一定环境下将做出有利于所有权人的行为——的方式而已。这个理论宣称其目的是使法律去除构成它本身的伦理考量的影响,换言之,使法律摆脱其背后的理性的影响。
尽管霍姆斯的这个理论很流行,但值得注意的是,极少有人试图去检验该理论真正的内涵。当然,霍姆斯的意思并不是说,某人有一个权利等同于他可以得到补偿。如果真是这样的话,“权利”这个概念就彻底沦为同义反复,而不复拥有卡多佐赋予它的描述性价值。“权利”这个词的导入必须添加一些它平时不被运用时所缺少的东西。我们不难发现霍姆斯的用意所在。“权利”是这样的一般性陈述,即在某些情境下补偿是可能的。当我们说Blackacre的所有者有“权利”去起诉时,我们的意思是他——别人在相似的情形下也一样——将受法院支持而得到补偿。但是,什么时候可视为别人“在相似的情形下”?如果一个持有Blackacre土地契约的人可以起诉侵权人,那他是恶意占有人时是否是同样的情形?如果没有占有土地的话,那他应根据何种契约主张权利?通过对这类问题的回答,我们发现自己不可避免地退回到悖论的分界线上,并且再次陷入私有财产制度背后的理性之中。要使我们对司法行为的预测有意义,除非我们去探究预测司法行为时所依赖的理性,唯其如此我们才能预测预期行为的范围。
“权利”、“责任”及“所有权”等概念中体现的相同悖论,同样存在于所有为人熟知的法律技术概念中:“合同”、“民事侵权行为”、“权益”、“无效责任”、“既得利益”——这样的概念可以无限制地列举。下述说法是不正确的:这些概念有歧义,也就是说它们有两种截然不同的意思。相反,它们每个概念都代表了一种关系,而我们可以从两个角度去理解。当我们从“内在的”角度去看待法律时,我们是试图去探寻驱使法院运用这些概念从事司法行为时的令人信服的理由;当我们从“外在的”角度去看待法律时,我们只不过试图将法院司法行为冷冰冰地呈现出来,而与该行为所产生的理由相分离。这两种尝试都没有,也不可能成功。若以物理学的比喻来说明,这两种路径就类似于试图仅以一个磁极来制造磁场,或者仅以产生正极电的电池去发电。
当谈及像“权利”和“所有权”这类概念时,人们也许会认为它们只不过是描述一般性法律规则对特定事实情况之影响的方式而已。相应地,我刚才对这些概念所说的一切,对我们从规则的角度,而非权利和补偿的角度去看待法律也同样适用。
人们喜欢以这样的方式来反驳自然法学派,他们要求这个学派找出仅仅依赖于理性的规则出来,那怕仅有一条也罢。此检验标准,注定了自然法学派的失败。例如,自然法学派的倡导者们为了证明而给出了这样一种符合其理论的规则,即“人应履行契约”。他的对话者,即怀疑自然法理论的人,便会指出:有很多法律不予强制执行的契约;并且,在一个法律体系中被认为最重要的契约经常在其他体系中得不到法律认可。自然法学派要求强制执行契约时所宣称的原则,经过适当限定,将被解读如下:“如果一个社会想实现基于职能分工或者劳动分工的繁荣和效率,并且如果找不到其他实现该分工的手段(例如社会等级制度)时,那么至少某些契约必须为法律所强制。当然这里还要假定下述情况能够被证实,即那些支持信守合同的、不系统的道德压力能够促使法律的强制执行,以保证该道德的效力。”此观点并不令人信服,更遑论在一定的社会环境中,所有这些假设和附加条件可能会推导出一个单纯的结论,而不给别人留下批判的空间。当然,要求合同必须信守的原则曾被成千上万的法官所援引,他们相信对人类需要的尊重超越任何具体的法律体系。[ix]事实依然是,尽管某些人类需要相对固定,但这些需要的具体表达总是要受制于其实现的社会环境,所以自然法学派永远不能实现其理想,即一种自然秩序所当然要求且适用于所有类型的社会的法律规则体系。