(五)正确地认识和对待学理法我国法学界现在一般不承认狭义上的“法学家法”，即学理法的法律地位，这一认识是不科学的，这一现状是应该改变的。从上面的论述中可以看出，学理法在西方历史上是被作为法律对待的，我国现实中法学家的学术发现实际上也通过各种方式发挥着法的作用，因而笼统地把法学家的学术发现都排除在法律之外，显然是不符合实际的，从而是不科学的。那么，为什么在我国许多学者不承认学理法的法律效力呢？我们认为，主要是因为如今在我国分析法学的国家主义法观念仍很有市场，而我们知道，这种法观念的核心观点是法律来自国家的立法权，法律的形式只能是立法法或国家制定法。显然，这种法观念对法律的认识是非常片面的。因为如果以之为标准衡量，不要说学理法，就是判例法、习惯法都应从法律中剔除出去。可如果这样认识和只按照这样的法来治国，势必会犯“形式法治”观念的一系列错误，如把法制建设只理解为立法活动，因而只追求部门法规的齐备和数量的增加，满足于“法律体系”的完备；也必然只要求执法者按“规则”办事或机械地适用已有的成文法，不允许有任何的“自由裁量权”，特别是为疑难案件“立法”；他们所理解的法学家也只是成文法的注释者和宣传者，而不是批评者和改善者。显然，这种对法律的理解是非常不科学的，也是非常有害的，其错误的核心就在于不懂得法律有着复杂的结构，按照罗豪才教授的观点有硬的部分和软的部分，[12]立法法或国家制定法就是其硬的部分，而习惯法、判例法、学理法则是软的部分。因为前者内容明确、适用上无弹性，是已经凝固不变的法律部分，后者则内容模糊、适用上有回旋余地，能及时应对社会发展的需要，是法律中具有活力的部分，是法律的希望所在，只有它们才能补充立法法的不足，解决立法法无法解决的社会问题，并为立法法的发展和完善提供动力和素材。而这一部分，除习惯法外，主要是法学家活动的产物。因此，我们应改变已有的对学理法的认识，给其以“法律”的名分，这对其发展，对于我们的法治国家建设，无疑都是有意义的。当然，这不意味着我们要把它们与立法法一样对待，这是不可能的，也是没有必要的，否则就难以发挥学理法应有的价值。还有一点值得今后研究，这就是要找到适合我国现实的衡量学理法的标准，对之进行筛选，以免其泛滥成灾。
【作者简介】
严存生，西北政法学院，教授。
【注释】尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，九州出版社2007年版。本部分所引该书内容均在正文引文后直接注明页码。
严存生主编：《西方法律思想史》，法律出版社2004年版，第六章。
何勤华主编：中国近代法学译丛——《庞德法学文述》，雷宾南等译，中国政法大学出版社2005年版，第144-147页。
庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第十六章。
哈耶克：《自由秩序原理》(上)，邓正来译，三联书店1997年版，第153页。
同注3引书，第265页。
同注3引书，第198-199页。
哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第210页。
同注2引书，第十一章，第三节。
庞德论述见其《法理学》第三卷第十六章，法律出版社2007年版，第297页；拉兹的论述见其《法律体系的概念》第九章，吴玉章译，中国法制出版社2003年版。
同注4引书，第十六章。
罗豪才、毕洪海：“通过软法的治理”，载《法学家》2006年第1期。
