论“法学家法”
以埃利希的有关论述为切入点
严存生
【全文】
“法学家法”(Juristenrecht)又称“学术法”、“学理法”，指法学家通过学术研究活动所获得的法，它与其他法的渊源和形式密切相关，是实在法的一种重要的渊源和形式，但国内学界对其专门论述很少，对其属性也颇有争议，所以有必要加以探讨。我们的探讨以对此问题有系统论述的埃利希等人为切入点，然后从法律渊源的角度作一些研究。
一、埃利希关于“法学家法”的论述埃利希的代表作是《法律社会学基本原理》，[1]在其中，他就法律的本质、法律与社会、法律人或法学家以及法学家法等作了系统的论述。
(一)法的本质和结构1.法的本质埃利希在《法律社会学基本原理》一书中，基于他对人及其人类社会的认识(即人是社会的动物，人类社会是各种社会组织的集合体，法律就是社会组织的内部秩序的认识)，在前言里提出了社会法学的一个最基本的原理：法律扎根于社会之中。他说：“不论是现在还是其他任何时候，法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。”(前言部分)从此出发，他提出了一种新的法观念，即“活的法”(lebendens Rechts; living law)观念。这种法观念认为，当时占主流的国家主义的法观念是不科学的，因为这种法观念把社会组织简单化，统统归于国家，所以把法律与国家联系起来，说成只是国家立法权的产物，并且认为法律的形式就是成文制定法。他认为这是非常片面的，它没有抓住法律的根本和主体，没有找到原生性法律(即社会各种联合体的内部秩序)，而把它的派生物的国家制定法当成法律的惟一形式，而实际上国家制定法只不过是在这种法的基础上所产生并服务于维护这些秩序的裁判规范或次级法律。至于法学家所“创造”的法的概念、原理或法律命题，更不是法律的主体部分，实际上是法学家在观察和研究不断发展的社会联合体的内部秩序的形成和维护过程(即法律事实)中，在总结和归纳普遍性的因素的基础上提炼出来的并用“科学语言”对法律的一种表述。活的法观念主要包括以下几个方面：
其一，活的法是相对于纸面的法而言的，指实际上有效的法律。他说：“活法不是法院裁决案件时会认为此部分具有拘束力的文件的内容，而仅仅是当事人在生活中实际遵守的部分。因此，法理学的社会学学派用来检测法律命题和法律文件的标准是现实生活。它也必须观察法院执行之法与活法之间的差异。文件全部有效的内容是法院执行的法律(即裁判规范)，因为在当事人诉诸民事诉讼的场合，裁决关键取决于它；但是仅就当事人习惯坚持的部分而言，那是活法，即使当事人并不愿意冒诉讼的危险。”(第1087页)又说：“这就是与在法庭及其他裁判机构所执行的法律形成了对比的活法。即使活法未以法律命题的形式被提出，但它是支配生活本身的法律。”(第1077页)埃利希指出，纸上的法律与实际生活中的法律是两回事。他以《奥地利民法典》中关于婚姻财产共有的规定为例，指出实际上的情况“与《奥地利民法典》中规定的财产权共有制度没有丝毫相同之处，后者的规定从未得到过适用，因为它们总是被正式缔结的婚约排除”。(第1071页)其二，活的法来源于社会生活本身，就是社会联合体的内部秩序。他说：“人类联合体的内部秩序不但在最初是法律的基本形式，而且到目前为止也是如此。”(第77页)“活法必须在婚姻契约、购销契约、社会联合体章程以及商号章程中寻求，而不是在法典的条款中寻求。在所有的这些契约中，除了仅适用于特别交易的个别内容外，还存在典型的、反复出现的内容。该典型内容基本上是文件中最重要的东西。”(第1081页)其三，活的法像社会生活一样是丰富多彩和日新月异的。他说，每一个联合体都有自己的内部秩序，因而有自己特有的活的法。这样一来，社会上的活的法就不可能是统一的，而必然是千差万别的，虽然它们之间有共同之处。他说：“每个联合体都相当独立地创立自身的秩序，并且每个联合体均不受其他联合体中为了处理相同的关系而存在的规则的拘束。如果相同类型的联合体的规则彼此差异极小，这肯定是因为它们的生活条件具有相似性；这经常也是移植的结果，但这绝非是从外部以某种特定的方式给它们规定的统一秩序的结果。用德国的学术话语来说就是，这些联合体中很可能存在一般法(allgemeines Recht)，而不是共同法(gemeines Recht)。”(第59页)另一方面，由于社会生活是日新月异的，因此，活的法也像溪水那样流动不息。他说：“因此，所有法律的发展都以社会发展为基础，社会发展存在于人们以及他们的关系随着时间的推移而发生的变化。其他的人们将生活并存在于其他的法律关系中，而且既然法律关系很大程度上基于法律行为，则新的法律行为将会随着时间的推移而出现，旧的法律行为将会消失。新的联合体将会形成，新型契约将会被缔结，新型遗嘱声明将会作出。所有的这些在法律文件的内容中必定有明显体现。”(第877页)“法律的所有历史发展均基于如下事实：任何特定时代人们及其相互关系具有鲜明的特性，以至于他们只是在那个特定的时代呈现当时的那种状态，他们也因此会随着时间的推移而发生永不停歇的变化。”(第869页)所以，各地区和各时代的活的法是有区别的，不可能相互取代。
