埃利希关于“法学家法”的论述包括以下几方面:(1)“法学家法”是法学家活动的产物,其表现形式主要是司法判决和法学著作;(2)“法学家法”是一种次生级法或裁判规范,它们是法学家在认识原生级的法,即“活的法”的基础上创造的;(3)“法学家法”的构成要素有法律规范和法律命题;(4)“法学家法”的功能主要是创造法律的概念和原理,从而为人们提供法律的知识,为解决社会纠纷提供裁判规范,即提供解决问题参考的模式和标准;(5)“法学家法”是法学家在对社会深入观察和参与解决社会纠纷的基础上,通过“自由的科学研究”获得的,其中最主要的是对社会脉搏的准确把握和对社会正义观念的深刻理解。
二、其他西方法学家对“法学家法”的一些论述除了埃利希外,西方还有一些法学家对“法学家法”有所论述。
这一问题最早引起关注是在古罗马后期,那时社会上已把法学家对法律的解释作为法律来对待,为了防止混乱,公元426年,罗马皇帝狄奥多西二世颁布“学说引证法”,规定只有五位法学家的著作对法律判决具有法律效力,但实际上绝不限于五位,因为在公元六世纪查士丁尼组织人编纂《国法大全》时,其中最重要的组成部分《学说汇纂》所选论著所涉的法学家已达近40人。
作为学派,西方的历史法学家非常关注“法学家法”,萨维尼在其论著中明确承认法学家学术活动所获得的法是法律产生的重要途径之一,他把法律的发展分为三个时期,认为第二个时期的法的特点就是法律的产生除了习惯外还有法学家的研究发现,因而称之为“学术法”(Gelehrtes Recht)。萨维尼之后的历史法学演化而成的概念法学,则集中研究了古罗马法中的“学说汇纂”(潘德克吞)部分,并把他们的法学称之为“潘德克吞法学”,可见对法学家法之重视。[2]
在社会法学派之中,庞德虽然没有使用“法学家法”的概念,但就相关的内容论述很多。如在《法学肄言》一书中,当论到法律形式(forms of law),即“规则所由宣示之体裁”(modes)时,把它们归纳为立法、司法判决(judicial decisions)和法学经典(books of authority),其中包括教科书(textbook)、注疏(commentaries)和法家辩论(juristic discussions)等,并对这些不同法律形式在不同国家的法律效力作了分析。如在论述法学经典的法律效力时,指出其他法系中法学经典被作为法律对待的“不但多有,而且具绝大优势”,在英美法系中,被作为法律的法学经典虽比较少,但也并非没有。他列举了一些例子,如李特顿爵士(Sir Thomas Littleton)的管理论证(treaties on tenure)、柯克爵士(Sir Edward Coke)的法经(institute)等。[3]在《法理学》中,在关于法律渊源的论述中,他罗列了判决(Adjudication)、科学探讨(scientific discussion)和立法(Legislation);在论述法律形式时,他又列出了立法(Legislation)、判例法(case law)、教科书法(text book law)三种。并以古罗马以来西方各国的大量事例来论证它们的法律属性。[4]
西方著名的政治自由主义的代表哈耶克也论述了与埃利希相似的“法学家法”观念,不过他不叫“法学家法”,叫“立法”,而且他不再把这种法归于“法律”之中,认为它们只是名义上算“法律”,充其量是次级的法律。哈耶克在论述时指出,当前被称之为“法律”的东西有两种,一种是真正的法律,即实质性法律或叫“内部规则”,它是社会自发生成的;另一种是“制定法”(statute law),又叫“外部规则”,它是由立法机关制定,所以又叫“立法”。他认为后一种所谓的“法律”,其大部分其实并不是法律,而是国家对其官员所发布的命令。他说:“所谓惟一的法律,也就是法律人的法律(lawyer law),古希腊人的nomos和古罗马人的ius(这在欧洲的其他语言中则被称之为droit,Recht,或diritto,而与Loi Gesetz或Legge相区别);与这种惟一的法律构成对照的,则是……那些构成立法机构核心关注点的政府组织规则。”[5]
他接着分析了“法律”一词的两种用法。指出“就当下的情形而言,立法机构以适当形式赞成通过的任何文件,都被称为‘法律’。但是,在这些仅具有该词形式意义的法律中,只有一些法律——就今天看来,通常只有极小的一部分法律——是调整私人间或私人与国家间的‘实质性’法律(substantive or material law)。绝大部分这类所谓的‘法律’,毋宁是国家对其官员所发布的命令,其所关注的主要问题也是他们领导政府的方式以及他们所能运用的手段”。[6]所以他同意一些学者的观点,建议把这种“法律”叫“依附法”(para-law),甚或“次级法”(sub-law)。这就是说,他认为第二种“法律”其实不是真正的法律。为了进一步说明这一观点,他还就第二种“法律”的产生和目的分析了它与第一种的区别。他指出:“统治者建立组织的目的乃是为了维护社会秩序和抵御外敌,……随着这种组织变得越来越不同于那种包含了所有公民私人活动的更具包容性的社会,它也就要求拥有它自己的独立规则,并用它来确立它自己的结构、目标和职能。……政府机器所需要的就是组织规则,它们的目的有如下述:一、实现特定的目的;二、对那些规定了应当完成某事或应当实现特定的结果的肯定性命令(positive order)进行补充;三、为实现这些目的而建立各种使政府得以有效运转的机构。”[7]所以他说:“在我看来,把这种法律称为政府规则或政府细则(the regulations or by-laws of government)可能更为恰当。”[8]